裁判要旨：

因抵押登记制度不健全，登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下，债权人与债务人协商一致以第三人名义办理抵押登记，导致债权人与登记抵押权人不一致。此系双方为履行借款合同而作的交易安排，所担保的是主合同中的债权，非脱离主合同而独立抵押，债权人和抵押权人只是形式不一致，实质仍为同一，并不产生抵押权与债权实质分离，故未违背抵押权从属性的规定，债权人依法享有抵押权。

案件索引：

一审：（2014））皖民二初字第00017号

二审：（2015）民一终字第107号

相关法条：

《中华人民共和国物权法》

第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第一百七十九条

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

《中华人民共和国担保法》第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

基本案情：

原告：王福海、安徽国瑞投资集团有限公司

被告：安徽省阳光半岛文化发展有限公司、芜湖首创房地产开发有限公司

2013年1月20日，出借人王福海与借款人阳光半岛公司签订《借款合同》一份，约定：借款金额为16950万元。由借款人阳光半岛公司的股东首创公司、翟厚圣提供还款保证，并另行签订《保证合同》；首创公司、翟厚圣以其持有的阳光半岛公司的股权出质给出借人王福海，另行签订《股权质押协议》；为担保债务的履行，阳光半岛公司与王福海签订《土地抵押合同》：由阳光半岛公司提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记。因登记部门不准将土地使用权抵押登记在自然人王福海名下，借款人阳光半岛公司只能与接受王福海委托的第三人国瑞公司（公司法人）签订《土地抵押合同》，该县国土资源局颁发的抵押他项权证载明国瑞公司为土地他项权利人，B为义务人。但抵押合同主要内容约定为：抵押人阳光半岛公司自愿将登记在其名下的土地使用权，为王福海与阳光半岛公司的《借款合同》中王福海的债权设立抵押担保。出借人王福海按约交付借款后，因借款人阳光半岛公司未能按期还款，王福海遂诉至法院，要求行使抵押权。

裁判情况：

安徽高院（一审）认为：依据物权法第一百七十九条的规定，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。本案中，王福海虽为债权人，但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人；国瑞公司虽系抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，对阳光半岛公司却不享有债权，故阳光半岛公司、国瑞公司签订《土地抵押合同》中关于该合同担保的主合同为王福海与阳光半岛公司之间的《借款合同》的约定，以及据此设定抵押权不符合法律规定。王福海依据抵押合同和他项权证主张对案涉土地使用权享有优先受偿权法律依据不足，不予支持。遂驳回王福海对案涉土地使用权的抵押权利。

一审判决后，王福海、国瑞公司向最高法院提起上诉。

最高院（二审）认为：在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光半岛公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光半岛公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光半岛公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光半岛公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉《借款合同》、《土地抵押合同》均属合法有效。

阳光半岛公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》的目的并非将案涉土地使用权抵押给国瑞公司，而是以案涉土地使用权为阳光半岛公司向王福海的借款提供抵押担保。即阳光半岛公司是将案涉土地使用权抵押给《借款合同》的债权人王福海，以履行其与王福海之间的《借款合同》，实现向王福海借款的合同目的。由此可见，阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》并非独立存在的合同，而是附属于阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》存在的从合同。故本案抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。

案涉土地使用权经抵押登记，表明在案涉土地使用权上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而阳光半岛公司与国瑞公司之间《土地抵押合同》关于案涉土地使用权为王福海债权提供抵押担保的约定，对于阳光半岛公司、国瑞公司和王福海内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。

因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下原因，导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。

故王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第一百七十九条关于抵押权的一般规定。遂改判王福海对案涉土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

案例评析：

抵押作为民法上最重要的担保物权，俗称“担保之王”，一直广受市场经济活动主体的欢迎。随着新形势下金融领域的不断创新，尤其是在不动产登记制度尚未完善情况下，因抵押权行使诉争至法院的纠纷逐渐增多，如何在不突破现行法律规定的前提下对当事人间的利益进行平衡考量着司法裁判者的智慧。本案即是在不动产登记制度不健全的过度阶段出现的债权人与抵押权人分离的情况，此情形与传统的抵押权从属性制度是否相背离，其效力应如何认定？为厘清该问题，笔者从以下几方面进行分析：

一、抵押权从属性概念分析

关于担保物权的从属性问题，目前在物权法第172条和担保法第5条中有明文规定。抵押权作为最重要最典型的一种担保物权，指债务人或第三人不转移物的占有而向债权人提供一定财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。[1]其核心在于以其抵押财产的价值优先债权的受偿，属一种价值权，具有担保物权的从属性特征。对此有学者将抵押权的从属性称为附随性或依附性，即抵押权和所担保债权之间的固有联系性：被担保的债权为主权利，抵押权为从权利或附属权利，从权利只能为主权利存在和实现而存在。[2]

尽管学界对抵押权从属性的称谓不一，但对该特性所包含的基本内涵认识相同，即抵押权从属性包含发生上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性三个方面。所谓发生上的从属性指抵押权的发生或成立以被担保的债权存在为前提条件，若债权不存在则抵押权不成立，若债权无效或被撤销则抵押权也相应的无效或丧失效力。处分上的从属性包含不得单独脱离债权转让和与债权分离为其他债权担保两方面，当被担保债权发生转移时抵押权随之发生转移，债权人不得自己保留债权而将抵押权单独转让给他人，或者将债权与抵押权分别转让给不同的人。同时抵押权人也不得单独以抵押权为其他债权设定权利质权。消灭上的从属性系指被担保债权全部或部分因清偿或其他原因而消灭时，该抵押权也将随之消灭。[3]即清偿、提存、免除、混同、抵销等债务消灭原因发生时，抵押权随债务消灭原因发生而消灭。

从上述抵押权从属性特征可看出，抵押权的目的是为债权提供担保，抵押合同不得脱离主合同单独存在。作为主合同的债权债务合同和抵押合同所指向的均是同一笔债权，即两份合同的权利人——债权人与抵押权人，均属同一债权的权利人，故债权人与抵押权人为同一人属应有之意。目前关于债权人、抵押权人二者关系问题我国法律条文作出明确规定的仅有物权法第179条第二款。[4]从该条的文意看，抵押权人与债权人必须同一。但在市场交易中，债权人与抵押权人不一致的情况大有存在，对此实务界有人将其归纳为以下几种情形[5]：

1.自然人A出借资金给B，B以一套房产提供抵押担保。因当地登记机关不受理抵押权人为自然人的不动产抵押登记，A与B经协商，决定以金融机构C作为抵押权人办理登记手续。

2.数个投资人通过P2P网贷平台向甲出借款项，甲以名下房产提供抵押担保。当地登记机关以抵押权人数量不能超过一定限额为由，拒绝为投资人办理抵押登记，各方选择将抵押权登记在P2P平台名下。

3.某P2P网贷平台的业务流程规定，平台筛选出合格的借款人之后，需要先办理抵押登记再进行发标寻找投资人，投资人认购的是已附有抵押担保的债权。抵押权登记在P2P平台名下。

这种债权人与抵押权人的分离是否突破了抵押权的从属性，其效力如何？

二、抵押权人与债权人分离的效力性分析

前述第1、2种情形共同特征系因登记制度的缺陷不动产登记机关在程序上对抵押权人进行了限制，第3种情形是在尚未出现真正的债权人时进行的抵押登记。对于第1、2种情形，笔者认为债权人与抵押权人不一致仅属形式上的分离，并未突破抵押权从属性规定，应属有效。

第一从概念角度分析，第1、2种情形并未违背法律关于从属性的规定。首先抵押权在设立时债权即已经设立，债务人与债权人签订抵押合同系因双方之间的债权债务合意，为使主合同债权清偿有保障，双方共同意思表示以债务人的财产提供抵押。即抵押权的产生以主合同存在为前提。之所以出现后来抵押权人非债权人的情况，系因不动产抵押登记的相关法律制度对抵押权人主体进行了限制，为使主合同和抵押合同得以履行，双方协商对抵押权人进行变通处理。该种变通并未改变抵押合同所担保的主合同中的债权，即抵押合同与主合同指向的均系同一笔债权。

第二从立法目的角度分析，我国物权法以及担保法对担保物权从属性的规定旨在确保债务的履行而保全债权，以担保物的交换价值来担保特定债权的清偿，其保全清偿作用为该制度规定之首要。如前所述的1、2种情形下设立抵押权的目的均是保证债务得以履行，使债权人的债权以抵押物的交换价值为后盾保障得以实现，尽管登记抵押权人与债权人存在不一致，但在抵押登记时各方均取得一致意思表示，对抵押物享有优先受偿权的是主合同中的债权人而非登记抵押权人，故前述情形与我国立法目的并不违背。

第三从制度层面分析，前述债权人、抵押权人形式分离具有合法性。合同法第402条对间接代理制度进行了规定[6]，即委托人授予受托人一定的权利，要求受托人在授权范围内以自己的名义与第三人订立合同，进行民事合同。[7]该间接代理制度解决了债权人与抵押权人不一致时与物权法第179条“抵押权人即为债权人”规定的冲突问题，使抵押权人、债权人形式分离具备合法性。间接代理制度原运用于委托贷款关系，在委托贷款关系中，受托银行既是形式上的债权人，也是登记的抵押权人，在债务人明知代理关系的情况下，委托贷款及抵押担保关系直接约束委托人和债务人。[8]而在委托抵押中，主合同的债权人因登记制度规定等客观原因或其他原因限制，委托第三人进行抵押登记，受托人以自己的名义与债务人签订抵押合同并办理抵押登记，但法律后果由委托人承担，即最终的抵押权由债权人享有。司法实务中亦有案例引用该制度支持债权人、抵押权人形式分离时债权人享有抵押权。[9]

本案例中最高法院从抵押权设立的目的探寻双方签订抵押合同的真意，分析此种形式分离状态系因客观条件限制，并未突破抵押权从属性，进而支持了实际债权人的诉讼请求，保护了真实的权利人，鼓励市场交易主体坚守诚信原则。

对于前述第3种情形在设立抵押权时，债权并不存在，即债权成立在后，债权与抵押权的产生存在时间差，债权人与抵押权人产生了实质性的分离，此情形下抵押权效力如何认定。有观点从担保物权独立性或担保物权从属性趋缓和角度主张抵押有效——担保物权的从属性不应理解为担保物权于债权自始至终地相伴随存在，只要担保物权人在依担保物权取得担保物的交换价值时，担保物权与债权同时存在即可。目前我国物权法以及担保法对最高额抵押权的规定即是担保物权从属性缓和理论的制度实现，但是法律对最高额抵押权设立时的债权发生期限以及债权数额限额均进行了规定，前述第3种情形显然不同于最高额抵押担保，在法律对前述第3种情形未有明确规定时，直接认可该种抵押权的效力是否存在创设法律之嫌疑？故笔者建议对该种情形的抵押权效力认定持谨慎态度：只有在债权已经实际发生，债权人实际存在的情况下，才能认定该抵押有效。除此外登记抵押权人主张抵押权的一律不予支持。

三、司法实务审查应注意的问题

在新型金融方式不断涌现的形式下，缚于我国登记制度不健全的客观实际，在出现抵押权人与债权人分离时如何遵循现行法律规定保护真正权利人、鼓励诚信、实现个案正义、确保裁判尺度的统一，对此笔者建议司法裁量时应注意审查以下问题：

（一）抵押权人、债权人分离的真实原因。是基于不动产抵押登记的制度性原因导致债权人不具备抵押权人主体资格主合同双方而采取的迂回措施，还是债权人因不可归责于自身的其他原因而委托他人办理抵押登记，亦或是合同一方怠于行使自己的权利等主观因素导致的分离。在司法实务审查时，应综合分析交易双方对于抵押权人与债权人不一致是否存在主观过错，以及抵押合同的签订是否为双方的真实意思表示等因素，探寻抵押权人、债权人分离的真实原因，从而做出准确判断。

（二）举证责任的合理划分。司法实务中抵押权人与债权人不一致时，很少有债权人与抵押权人签订有委托代理协议，在综合主、从合同制定时间、金额等事实仍无法认定抵押权人实质即为债权人时，此种情形下如何认定主合同与从合同的一致性，应从举证角度合理划分双方的举证责任。一般情况下，债权人主张其为实际抵押权人，应承担抵押权人与债权人不一致原因的举证责任。在抵押权人和债权人均主张主从合同为同一笔债权债务时，从正常理性人角度分析，登记抵押权人与债权人缺乏委托协议，登记抵押权人因缺乏债权合同支撑其抵押权无从实现，在债务人不履行债务时，理应帮助支持债权人实现抵押权。故此种情形下，债务人以抵押权人和债权人并非同一人为由进行抗辩，认为存在恶意串通的嫌疑时，应由债务人承担抵押权人与债权人非同一人原因的证明责任。

（三）是否存在信赖登记的善意第三人。基于物权公示公信原则，当善意第三人因信赖登记而与抵押登记权利人作出某种交易行为时，从维护交易安全和保护善意第三人合法权益角度，不宜继续认定债权人为抵押权人。故在出现债权人、抵押权人不一致情形时，还应注意是否有善意第三人存在。本案案例中最高法院支持债权人享有抵押权的一个重要原因是没有信赖登记的善意第三人主张权利。故司法裁量时对善意第三人的审查属该类纠纷的应有之意。

注释：

[1]陈华彬著：《民法物权论》，中国法制出版社，2010年，第404页。

[2]孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2008年，第349页。

[3]刘得宽：《民法诸问题及新展望》，中亨有限公司，1980年，第353页。

[4]《中华人民共和国物权法》179条第2款：前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

[5]郑杰：抵押权人与债权人的“真假”分离，于2018年7月18日访问。

[6]《中华人民共和国合同法》第402条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

[7]倪姗姗：《浅析抵押权人和债权人的形式分离》，载淮北职业技术学院学报，2017年12月，第20页。

[8]郑杰：抵押权人与债权人的“真假”分离，于2018年7月18日访问。

[9]（2017）苏01民终352号郑环与许燕、赵善华民间借贷纠纷案

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