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“债权人与登记的抵押权人不一致”时抵押合同的效力分析

发布时间2019年09月09日浏览量:来源:《《上海法学研究》集刊作者:阮霭倩 苏宇吉

抵押,作为由抵押人向债权人做出的保证,是债务人履行债务的重要担保之一。在大量的民间借贷案件中,债权人与债务人都选择抵押作为债权的担保,当债务人未履行债务时,债权人可以依照法律规定的程序就抵押物行使优先受偿的权利。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、四十一条及四十二的规定,债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。当事人以《担保法》第四十二条所列的租赁物进行抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。因此,通常的民间借贷中,抵押权人即为债权人。


但在一些特殊的民间借贷案件中,因某些无法克服的客观原因,或出于实际操作比较繁琐的考量,债权人会委托第三方作为抵押权人,将属于自己的抵押权登记于第三方的名下,由该第三方作为名义上的抵押权人。这种做法显然与《担保法》的规定不符,那么,在此种情况下,若发生债务人不履行债务的情况,债权人的抵押权能否实现呢?本所依据相关司法实践,对于这种“债权人与登记的抵押权人不一致”的效力问题进行简单分析。


一、“债权人与登记的抵押权人不一致”的模式概述


在“债权人与登记的抵押权人不一致”的模式下,债权人委托第三方作为抵押权人,要求债务人将属于自己的抵押权登记于第三方的名下,由该第三方作为名义上的抵押权人。这种模式较多地运用于网络借贷的业务中,因网络借贷中可能涉及的债权人数量不定,可能为单一的债权人,也可能为多名债权人。


以机动车为例,若选择以车辆作为抵押物的,因车辆抵押权无法登记于多人名下的客观原因,多名债权人无法同时享有抵押权。因此,债权人通过协议约定的方式,将抵押权委托于第三方进行登记,由该第三方作为名义上的对外公示的抵押权人。当债务人怠于履行或拒绝履行债务时,由债权人通过该第三方实现抵押权。


二、抵押权实现的可行性分析


(一)抵押权可能无法实现


根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、四十一条及四十二的规定,债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。当事人以《担保法》第四十二条所列的租赁物抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。且《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定,担保合同是主债权债务合同的从合同。


首先,根据法律规定可以明确抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现,有债权才有抵押权,抵押合同作为债权债务合同的从合同,基于债权与抵押权不可分离的原则,债权人与抵押权人应一致。


在司法实践中,对于债权人与登记的抵押权人不一致的情况,债权人能否行使抵押权,法院观点存在较大争议。对于相关案例进行检索分析后可以发现,大部分法院基于债权与抵押权不可分离的原则,认为在债权人与登记的抵押权人不一致的情况下,债权与抵押权实质上已经分离,因此债权人无法享有抵押权。如(2016)皖民终582号案件,隆达电力公司虽辩称由于上海市宝山区房地产登记处不接受非金融企业间借款的抵押登记,故双方协商由唐培骅代表公司办理抵押登记,但法院认为该辩称意见不能作为案涉抵押权登记在第三方名下,却由债权人享有抵押权的正当理由,最终不予采信。


(二)抵押登记可能未设立或无法对抗善意第三人


在通常的民间借贷中,房产及车辆往往是首选的抵押物。根据《物权法》第一百八十七条及第一百八十八条的规定,以房产进行抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立;以车辆进行抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。首先,在“债权人与登记的抵押权人不一致”的情况中,以房产进行抵押的,虽经抵押登记,但因抵押权登记应当以实际抵押权为基础,若法院基于债权与抵押权不可分离的原则,认为债权人与登记的抵押权人已经实质分离,抵押权则自始未设立。


其次,以车辆进行抵押的,机动车辆虽经抵押登记,表明在机动车上面存在担保物权的权利负担,对外具有公示公信作用。但债权人、债务人及抵押权人之间的抵押合同中关于以车辆为债权提供抵押担保的约定,仅在债权人、债务人及抵押权人三方之间内部之间具有约束力。若存在善意第三人主张权利,法院有较大的可能性基于第三方信赖利益的保护否认抵押登记的效力。


三、约定债权人与登记的抵押权人不一致的注意事项


根据上述分析,约定债权人与登记的抵押权人不一致的情况具有较大的风险,债权人很可能无法实现抵押权。但若在实际的民间借贷中,因某些无法克服的客观原因,或出于实际操作比较繁琐的考量,必须以此种模式进行操作的,建议从以下方面综合考量:


1.债权与抵押权确因客观原因不得不分离


若债权人与债务人的债权债务关系真实存在,《借款合同》合法有效,但基于客观原因,在实际操作上抵押物无法直接登记于债权人名下,而将抵押物登记于第三人名下,使得第三人成为形式上的抵押权人。这种抵押登记仍然是债务人为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定。但法院对客观原因审查较为严格,仅检索到一个案例,经法院认可的客观原因为抵押登记制度缺陷:在(2015)民一终字第107号案例中,债权人为自然人,抵押物为土地使用权,但因抵押登记制度不健全,抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下,因此协商将抵押权登记至第三方名下。法院认为这种操作实质上是债权人与债务人为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。


因此,若因其他原因使得债权人与登记的抵押权人不一致的,该原因能否被法院认可为不得已的客观原因仍存在较大不确定性。


2.债权与抵押权的分离为三方明知且认可,且不损害其他债权人利益


抵押权的从属性依托于债务人为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示,若债权人、债务人及抵押权人均对于该项抵押权是对于该笔借款的抵押担保是明知且认可的,法院会结合借款合同及抵押合同的具体情况进行判断。


综上,除以上因素外,法院还会结合借款合同与抵押的签订时间、数额是否一致等因素综合考量。但总体来说,目前法院对于该种模式的审理仍较为谨慎,支持由债权人行使抵押权的案件比例较少。


因此为降低合同被认定为无效的风险,若必须以这种模式进行操作的,建议在抵押合同中将债权与抵押权分离的原因进行详细阐述,并保留相关的证据材料对客观原因进行佐证。且在抵押合同中对于主债权进行明确,并由三方进行签字确认,在一定程度上减少风险。


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