试论宅基地使用权的流转（上）
发布时间2014年03月21日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
分享到：
摘要
近些年来，随着市场经济的发展以及城镇一体化进程速度的加快，大量农村人口涌入城市，然而，农村宅基地相关法律制度的运行并不尽如人意。农村宅基地的浪费现象严重：具体表现为户均宅基地面积严重超标，如一户多宅、建新宅不退旧宅；农用房资源大量闲置；农用房隐性交易暗流涌动等。在司法实践中，基于农村宅基地的确权争议诉讼及侵权诉讼时有发生，近些年呈现不断上升的趋势。尤其是有关宅基地使用权中相关问题的存在，引发了许多社会矛盾，阻碍了农村经济社会发展和新农村建设。随着市场经济的发展，宅基地使用权制度亟待完善。本文旨在通过租赁、共建和宅基地换房的三种方式探讨宅基地使用权有条件流转的必要性和可行性，以期对宅基地使用权法律制度的完善有些许帮助。
关键字：宅基地使用权流转租赁共建宅基地换房
第1章宅基地使用权制度概论
1.1宅基地使用权的概念
宅基地使用权的概念有广义和狭义之分。广义上的宅基地使用权，是指利用自己或者他人的土地建设住宅及其附属设施并加以利用的权利。狭义上的宅基地使用权，是指集体经济组织成员在本集体经济组织所有土地上建设住宅及其附属设施并加以利用的权利。在我国，土地归国家和集体所有。因此，广义上的宅基地使用权又可以分为国有土地上设立的宅基地使用权和集体所有土地上设立的宅基地使用权。【1】根据我国《物权法》的规定，国有土地上设立的宅基地使用权被纳入了建设用地使用权。因此，通常所说的宅基地使用权采用的概念，仅指集体所有土地上设立的宅基地使用权。那么，关于宅基地使用权的概念，是指农户依法享有对集体所有的土地占有和使用以及自主利用该土地建造住宅及附属设施的权利。
我国《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出租、出卖宅基地的，再申请宅基地，不予批准。”从此法律条文的表述中可以看出，目前宅基地使用权的享有者只能是农村村民，而不包括城镇居民，更不包括法人和非法人组织。宅基地使用权不再涉及城镇宅基地使用权，仅指农村宅基地使用权。
1.2宅基地使用权的特征
1.2.1主体的特定性
农村宅基地使用权主体只能是农村集体经济组织成员。非农村集体组织成员、城镇居民不能享有该项权利。即只有集体经济组织内的成员或者由其他法规规定的人才有资格向其所在的集体经济组织申请宅基地的使用权。按照某些地方法规的规定，集体经济组织招聘的技术人员要求在当地落户的，回乡落户的离休、退休、离职的干部职工、复原军人和回乡定居的华侨以及港、澳、台同胞，也可以申请取得宅基地使用权。但这事实上是以其已经重新取得了本集体经济组织成员的身份为前提的。这不仅是考虑了农村和城镇的规划，便于行政管理的需要，更重要的是由于宅基地使用权具有一定的福利性质，农民能够无偿取得宅基地，这既是对集体成员权利的一种保障，使农民享有基本的生活居住条件，又能避免本集体内的宅基地外流，从而维护了农村的稳定。②
1.2.2权利客体的特定性
宅基地使用权的客体，仅限于农村集体所有的土地而不包括国有的土地。它包括建造住宅及其附属建筑物的基地和一定范围庭院用地的集体所有的土地。依据国家土地管理局政策法规司1992年5月28日发布的《关于农村村民“建住宅”含义理解问题的批复》的解释，住宅是指农村村民所建住房以及住房的居住生活有关的其他建筑物和设施，例如住房、厕所、牛棚、猪圈、车库等。
1.2.3无偿、永久的使用性
由于我国农村缺乏起码的社会保障体系，土地依然是农民主要的生活保障，农村宅基地使用权具有了农村社会保障的作用，因此，农村集体经济组织成员申请宅基地所花费的成本除工本费等外，几乎为零。即宅基地的取得是无偿的，只要符合法定的申请条件，就可以取得宅基地使用权，而且使用权人不需要支付使用费。同时，宅基地使用权一般是没有使用期限。农民在取得宅基地使用权后，可以世代使用，任何单位和个人不得随意侵犯。当然，当集体土地依法征收宅基地后，农民有权要求集体再批给其相应的宅基地。即宅基地使用权一经取得，不再消失。宅基地使用权以农户为单位取得，不因户主的变更或者家庭成员的减少而失去原来的宅基地使用权。由于房屋可以继承，所以宅基地使用权实质上也可以随其继承。
1.2.4用途与流通的限制性
根据《物权法》的规定，宅基地只能用于农村村民建造自住的住宅。既不能完全用于经营性用途，如进行房地产开发、建造旅游度假村等，也不能作为生产资料用于投资建厂或开发鱼塘等，更不能为农业目的将宅基地用于种植、养殖和畜牧。由于广大农村居民的收入水平还很低，因此，无偿分配宅基地是保障农民住房、维持农民最基本生活的现实选择。宅基地使用权与集体经济组织的成员资格和福利是密切相关的，因此，其不能作为交易的对象自由进行转让。我国法律对于宅基地使用权的流通进行了极为严格的限制：法律禁止对宅基地使用权的单独转让、出租、抵押、赠与等流转行为。现有农村宅基地使用权不能够单独流转，只能跟随住房产权的转移而变动。即房产所有权和集体土地使用权不能分离。即使流转，宅基地使用权也只能在本集体经济组织成员内部流转。其他任何组织成员或者个人没有权利购买。
1.2.5原始取得数量上的唯一性
《土地管理法》第62条明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。即所谓的“一户一宅”。这个规定的本意是由于广大农村地少人多，土地资源十分有限，为避免土地资源的浪费，所以每户农民只能拥有一处宅基地。但是此项规定仅是针对宅基地的初始申请而言，即我们所说的原始取得而言。它要求申请宅基地的前提条件是，申请者之前并没有宅基地。但法律并未明文禁止农民通过合理合法方式取得两处以上的宅基地使用权。
1.3宅基地使用权制度的历史演变
自20世纪50年代起，我国对城乡居民的建房用地，曾经实行经批准无偿、无期限使用国有或者农村集体所有土地的宅基地使用权制度。可以看出，当时的宅基地使用权主体范围很广，既包括了城镇居民，也包括了农村居民。但是，随着我国城市化进程的加速、城镇房地产市场的蓬勃兴起以及住宅商品化的城镇住房体制改革的深入，我国逐步取消了城市居民宅基地无偿划拨使用制度，对于城镇居民宅基地实行有偿出让制度。于是城乡居民住宅用地制度有了非常明显的差异，形成宅基地使用权制度的城乡“双轨制”。1988年《土地管理法》第41条规定了“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”而在1998年《土地管理法》中只在第62条规定了农村居民的宅基地，而无关于城镇非农业户口居民使用农村土地建设住宅的规定。2004年修改后的《土地管理法》也只在农民集体所有的土地依法用于住宅建设的场合，使用了“宅基地”一语。这说明此时“宅基地”仅指农村集体土地上用于建造住宅及附属设施场合的土地，而不包括在国有土地上建造住宅的土地。2007年10月1日正式施行的《中华人民共和国物权法》虽然删除了物权法草案中禁止宅基地使用权流转的相关规定，但也并没有放开宅基地使用权的流转，而只是规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”2008年10月，十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中，对农村土地改革问题做出了具体的表达，给出了明确的发展方向。该决定对农村土地承包经营权的流转，建立城乡统一的建设用地市场等都做出了重大决策，此举必将对我国的农村土地改革产生深远的影响。关于宅基地制度改革方面，文件中虽然没有明确作出具体规定，但也原则性的提出要“完善宅基地制度，加强宅基地管理。”如何完善宅基地制度这个问题，为理论界和实务界提出了新的法律思考，也为宅基地制度改革留下了灵活的空间。同时，郑重提出要“保护农户宅基地用益物权”，这为宅基地制度改革定下了基调：既以保护农民对宅基地的权益为重要前提。由此可见，尽管没有提出细致的宅基地流转的新政策，但可以这样认为，怎样规范宅基地合理流转的新课题已经进入了最高决策层的视野并且被纳入土地新政启动的范畴之内。
从上述宅基地使用权的演变过程，我们可以分析出，宅基地使用权本身具有无期限性，法律保护城镇居民私有房屋的所有权。享有私有房屋所有权的城镇居民，仍享有宅基地使用权。因此，目前，我国宅基地使用权实际上包括农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权两种类型。由于目前城镇中历史遗留下来的个人私房和新中国成立后依法申请建造的个人私房所享有的城镇宅基地使用权，或因房屋的不存在而消灭，或为了公共利益等原因被国家收回。因此，对城镇居民私人房屋来说，国有土地使用权将逐渐取代宅基地使用权。农村宅基地使用权将成为我国宅基地使用权的唯一类型。【2】
1.4宅基地使用权法律性质
关于宅基地使用权的性质，《物权法》颁布之前，主要有福利说、物权说、成员权说三种观点。【3】福利说认为，宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，是农民的安身立命之本。宅基地使用权是集体组织成员享有的福利保障，由使用权人无偿取得并无偿使用，目的是实现土地所有权特定的制度功能，即确保每个需要土地的建房成员获得土地，实现居者有其地的目的。福利说以鲜明的福利色彩解决农民的基本居住问题，肩负着维护农业生产、农村稳定的重要使命。物权说认为，宅基地使用权是一种用益物权。所谓用益物权是指对他人所有的物在一定范围内加以占有、使用、收益的物权。具有三项法律特征：一是占有性，即用益物权必须以实体上支配用益物为成立条件；二是独立性，即用益物权人基于某种原因取得用益物权后，就拥有了与所有权相抗衡的独立物权；三是用益性，是以物的使用、收益为目的的物权。宅基地使用权是宅基地使用权人就宅基地的使用价值进行支配的权利，权利人能事实上对其独立地占有、使用、收益，因此其完全具备用益物权的三性，属于用益物权。成员权说认为，宅基地使用权是基于成员身份取得的，成员资格丧失，其所有的宅基地使用权亦消灭。我国现行农村宅基地使用权首先强调的是它的成员权属性，其用益物权属性的发扬是理论法学在新环境下的挖掘结果。此三种学说各有其合理性，福利权说强调福利保障，以实现居者有其地为立法宗旨；物权说强调对物的有效利用；成员权说则反映了权利人人平等，应当进行公平分配。可以说，只有将这三方面含义进行融合才能理解完整意义上的宅基地使用权。
而在《物权法》起草的过程中，宅基地使用权是否应该作为单独的一种用益物权类型，还是和城镇国有土地使用权合并规定，学者们曾经有过不同的意见。梁慧星教授主张在中国的用益物权体系中，设置宅基地使用权，是对建设用地的使用，与地上权是一致的概念，包括原有的国有土地使用权和农村宅基地使用权。【4】这一思想体现在梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》中。但也有学者认为农村宅基地使用权是一种特殊的用益物权，不同于地上权，应在物权体系中予以单独确定。如王利明教授认为，鉴于农村宅基地与集体经济组织成员的资格具有紧密地联系性，与城镇宅基地有所区别，在物权法立法时，应将宅基地使用权限定为“农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利。”【5】最后《物权法》将宅基地使用权规定为独立的用益物权类型，与建设用地使用权相并列。应该说《物权法》的这一设置具有深远的意义。物权法区别于合同法的一个重要特征就是具有本土性，它与一国的社会现实、经济制度、政治制度、民族文化传统紧密联系。正是出于对我国的国情考虑，现行法律才把宅基地使用权规定为保障广大农民居住条件的特殊用益物权。
第2章宅基地使用权制度运行的现状及因素
2.1宅基地使用权的取得
2.1.1宅基地的概念及对“一户一宅”的理解
宅基地是农村集体土地上的户基地，具有特殊的法律性质。具体是指由农村集体经济组织按本省规定的户均标准，从村集体所有的土地中，无需缴纳使用费，以无限期使用的方法划拨给本集体经济组织成员使用的土地。我国对宅基地的界定有严格的标准，一是宅基地的所有权为集体所有；二是宅基地形成的法律依据存在于国家土地利用的整体规划范围内。【6】
《土地管理法》第62条明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。即“一户一宅”。但是，在现实中存在一户村民同时拥有两处以上宅基地的情况。如按照《土地管理法》申请取得一处、继承父母在土改中分房取得的宅基地一处、儿子成家又申请一处（但并不分户）、接受他人赠与房屋取得一处、接受他人房屋转让取得一处等等。【7】通过前述这些方式取得的宅基地完全有并存的可能，这就涉及到对“一户一宅”的理解，1997年《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》中规定“农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收回集体。”而关于“一户”的概念，土地管理法规、政策并未说明。通常“一户”是以公安部门登记的户口本为准，事实上包括了不应分户而为占用宅基地分户的和已达到分户建房条件仍与父母共同居住的等各种情形。实践中往往是，根据儿子的数量作为一户的依据，甚至在未成年之前就已经确定未来的宅基地。
2.1.2宅基地使用权取得的相关规定
宅基地使用权的取得至少有三种情形：第一种情形是发生在社会主义改造以前，是由宅基地所有权转变为宅基地使用权，这是宅基地性质的根本转变；第二种情形是无偿取得宅基地。如果村民需要宅基地，通过申请批准无偿取得宅基地。这发生在20世纪60年代以后；第三种情形是有偿方式。一些地方实行的宅基地有偿使用制度，这发生在20世纪80年代后。
根据《中华人民共和国土地管理法》第62条第二款的规定，村民申请住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准后，由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。宅基地使用权的取得方式为通过申请无偿取得。法律及有关规定一再坚持“一户一宅”原则，并且明确规定了宅基地面积标准，对于超出标准的部分，各地依照我国土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，按实际使用面积确定为集体建设用地使用权，采取有偿使用原则。对农村因继承等原因拥有两处以上宅基地的普遍情况，各地一般多采取鼓励农民退出宅基地，对宅基地上的建筑物进行补偿或收取有偿使用费的做法。
目前，有一个很流行的观点，就是建立宅基地使用权的有偿使用制度。因为现在农村已存在宅基地分配不均，批少占多等问题，这与无偿取得宅基地使用权有很大的关系；【8】还有一种意见认为，完全实施宅基地有偿使用制度，多数农民难以接受，因此主张对保障基本居住的宅基地部分，继续采用无偿取得制度，对超出基本居住范围的部分实行有偿使用制度。对这一问题的认识，不能想当然的得出结论。论及有偿使用，那么如何实行？主体是谁？收取费用的依据是什么？标准是多少？用途又如何？这都有待法律的进一步明确的规定。
2.2宅基地的利用现状
2.2.1隐性交易大量存在，纠纷不断
现阶段农村宅基地自发暗地流转成为一种趋势。据2004年《北京农民宅基地与房产制度研究》课题组对北京市朝阳区等三个区各选择的1～3个村的典型调查看，宅基地自发流转已占宅基地总数的10%左右，有的甚至高达40%以上。从审判实践方面来看，有关农村宅基地流转的案例正呈逐年上升趋势。以某县法院为例，据统计，2008年审结有关宅基地纠纷案件为125件。2009年审结案件为267件。同比上升12%。2010年，截至第三季度，已审结相关案件298起（尚有56件未审结）。宅基地使用权的相关问题是关乎民生的大问题。相关纠纷案件数量的上升，隐性交易也正渐渐走进人们的视野。如下，举两个案例予以说明。
【案例1】张某系定州某集体经济组织村民，其所在村坐落于城乡交界处，属城中村。地理位置优越。张某儿子在城中有房，张某与其妻搬至城区和儿子居住。为保证农房的利用价值，其私下以10万元的价格将房宅卖与城镇居民吴某。随着河北省“三年大变样”步伐的加快，张某所在的村面临改造。张某反悔，遂与吴某发生纠纷，诉至法院。请求确定房屋买卖合同无效，并限期令吴某搬离。
本案中，张某所在的村还并未改造，其宅基地的性质并未改变。即土地性质并未转化为国有，仍为集体所有的土地。张某仍享有集体经济组织的成员资格。购买该范围内的房屋，仍然应该认定为是农村房屋的买卖。根据我国现行法律的规定，法院判定，此买卖行为无效。买卖合同也无效。
【案例2】刘某系定州某乡少数民族聚居村村民，其在1977年经村委会同意，获得本村一块宅基地。刘某某系该乡另一村村民，1989年，刘某将宅基地上的房屋卖与刘某某。后由于省高速公路规划建设，将该处作为高速公路进出口处，该处房屋遂成为临街房。刘某将刘某某诉至法院，要求确认房屋买卖合同无效，房宅属于自己所有，刘某某只是房屋的实际使用人。
本案中，根据国家有关部门曾经出台的相关文件是禁止城镇居民购买村集体所有性质的宅基地和房屋。但并未禁止向其他农民身份的主体去转让宅基地和房宅。但是，由于农村房屋转让并没有规定为强制登记，在此情况下，宅基地使用权并没有转移，而曾经的买受人也只是名义上的所有者。这就相当于是房屋的所有人和宅基地的使用权人是两个不同的独立主体。在这时，法院只能根据双方所提供的证据，看曾经的交易是否是双方自愿，公平的进行，如果是，则认为买卖合同有效。
2.2.2宅基地资源闲置现象严重
现在每年有大量的农村居民涌入城市，特别是农民工，数量庞大。他们有的在城市安家落户，购买了房屋。或者大多时间居住在市区，很少回农村住房中居住。但由于宅基地和房屋价值的现实存在，而且中国人“落叶归根”的思想的存在，使得农村居民并不愿放弃原房屋及宅基地。而同时虽然宅基地权利人在外地，但是由于本人身份并未脱离集体组织，集体组织也就无权收回宅基地。大量农村房屋搁置，“空心村”现象逐渐浮现出来。大量的旧房无法得到利用、新宅基地却不断申请、耕地被用于开发为住房用地的现象十分普遍。土地利用率低下，浪费了社会资源，既不利于农村人口流动，更不利于农村经济的市场化进程。【9】
2.2.3宅基地面积严重超标
建新宅不退旧宅。农村建设用地总体规模虽然十余年来增幅不大，但与我国快速城市化引起的乡村人口迅速减少趋势相比较，农村建设用地增长幅度并不合理。这种现象出现的原因之一是由于农村居民获得宅基地所需花费成本几乎可以忽略不计。而在农村宅基地隐性市场中，宅基地使用权可以转换为相当数量的货币资本。【10】因此，农村居民热衷于申请宅基地，甚至把农用地开发为宅基地。这使得现有人均农村宅基地面积超标。同时，由于现行法律允许宅基地在本集体经济组织成员间流转，有条件的农村居民通过购买他人住房可以合法地拥有多处宅基地，违反了“一户一宅”原则，并且导致了土地资源的极大浪费。
2.3宅基地利用现状的成因
2.3.1利益驱动因素
根据国务院发展研究中心课题组的报告，在土地增值部分中，农民得到其中5%-10%，乡镇得到15%-20%，地方政府得到20%-30%，房地产商得到40%-50%。可以说，占我国人口近60%的农村人口却没有享受到城市化、市场化、工业化带来的“土地资本效益”。作为一名“理性的经济人”，趋利避害，追求利益最大化，是人之本性。农民或为进一步发展农业生产，或为投资于非农业经营，或为在城市购买房屋，都需要大量资金。而农民除了土地外，很少有“闲钱”。因此，农民愿意、也急切希望将其所掌握的资本之一宅基地投入市场。因此，在具备买卖需求的情况下，即使现有法律法规限制了宅基地使用权流转，民间的宅基地隐形流转以及“隐形市场”也会在经济利益的驱动下自发组织起来。
2.3.2城乡一体化进程加快因素
尽管国家对农村宅基地的控制非常严格，但是实际生活中，城乡结合带的城乡人口的对向流动已经成为一种趋势。尽管农村宅基地使用权制度也旗帜鲜明地选择了保障农民居住权的制度价值取向。但伴随中国经济制度的改革、户籍制度的松动、农村社会保障制度的初步建立，从而推动城乡一体化的进程不断加快，大量农村居民进入城市。当农村居民进入城市后，其在农村的房屋闲置下来，既造成了土地资源的浪费，也成为阻碍农民定居城市的一大阻力。因此，农民急于出手这一“烫手山芋”。而另一方面，城镇居民由于现有城区房价的压力，以及享受田园生活的需要，逐渐将眼光转向交通、卫生、服务等日益完善的小城镇、城乡结合部，愿意在此购置房屋。城乡一体化进程的加快，间接地促进了农村宅基地使用权的自发暗地流转。据调查，城乡结合部地区，农村宅基地私下流转比例已经达到10%-15%左右，有的地方甚至达到40%以上。【11】
我国是一个农业大国，农村基本国情是人多地少。农村生产力水平低，农民收入水平最低。据有关资料显示，现在美国、日本、德国、英国等国家的农业劳动力占其本国总劳动力的比例分别为3%、5%、3%和2%。而我国占55%。发达国家的农村劳动力总量只有数百万人，少的也就几十万人，而中国任何一个省（包括直辖市或自治区）都会远远超过这个数字。我国有9.4亿农民，但是实际上居住在农村的人口为7.5亿。【12】有接近两亿的农民已经转移到城市。农村劳动力至少为4.7亿人口。从事第一产业的农村劳动力占全国总劳动力的55%。发达国家的一个农场就拥有几百亩或数千亩土地。而中国农民家庭人均只有6亩多地，其中包括耕地、山林等。中国社会科学院农村发展研究所研究员党国英认为，我国农村家庭要过上像样子的生活，并维持一定的经济规模，每个农民应该拥有50亩土地，这样农村劳动力至少有80%必须转移出去。就是说现在近5亿的农村劳动力应该有四亿要在城市经济部门就业。去掉已经在城市就业部门的1.8亿，还要有2.2亿劳动力需要转移。【13】按照现在两亿农民在城市，每人0.5亩宅基地面积计算，在农村这个天地里，有1亿亩宅基地空闲。在这狭小的田地里劳作，很难富裕起来。要过上富裕的生活，必须走出去。于是就出现了“空心房”、“空心村”。
2.3.3制度缺陷因素
构建农村宅基地使用权的目的，在于保障农村居民的居住权。其本身具备社会保障这一功能。因此，农村居民在申请宅基地时，理论上是无偿的。即使由于一些原因（如申请耕地为宅基地时），需要交纳费用，但比起宅基地在市场中的价值，此笔钱也是微乎其微。在成本远低于收益的情况下，农民热衷于申请宅基地，从而刺激农村宅基地使用权自发流转的境况。中国《土地管理法》第62条规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。”在实践中，由于其审核、审批的程序未被严格规定且缺乏监督机制。因此，权力的行使往往就落在了乡（镇）一级，甚至较为强势的村一级，从而使审批权进入与人情关系的博弈之中，造成乡（镇）干部及村干部以权谋私、越权划拨，这使得大量的农村宅基地被申请下来，并源源不断地输送至“隐性市场”中。
目前法律上限制农村宅基地使用权流转，但全国各地都在进行宅基地流转改革，其内容与形式尽管并不全然相同，但宅基地流转的实质已十分明显。由上可见，农村宅基地使用权的自发暗地流转符合市场经济发展的需要，但由于缺乏法律规制，农村宅基地使用权流转行为混乱，占有耕地现象严重，交易纠纷不断。现有法律法规对于农村宅基地使用权流转的规定杂乱无序、体系模糊，加之农村宅基地使用权及其附随房产的登记属于任意事项，使得农村宅基地交易存在不稳定，纠纷不断。根据我国现行法律、法规，农村宅基地属农村集体所有，农民对自己依法获得的宅基地只有使用权，没有处置权。但是，对农村宅基地上已建成的住宅是否可以转让，国家现行法律、法规没有明确的禁止性规定和明确允许转让的规定。目前来说，相当一部分学者都是持这样一种看法，宅基地使用权可否转让，这里实际上涉及两个问题：一是宅基地使用权可否单独成为交易对象；二是私有房屋可否依法自由转让，宅基地使用权可否随住宅所有权的转移而转移。在土地公有制的条件下，宅基地使用权不能单独成为交易的对象，但不能以此而否认宅基地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止宅基地使用权的转移而限制或禁止房屋所有权的转移。但是在实际生活中，确实存在单独交易宅基地使用权现象，而且未建房的宅基地比已建房的宅基地更好交易。对于宅基地流转的问题，我认为应当从历史的角度和现实的角度来进行综合的分析。宅基地原本就属于农村集体所有，基于我国城乡二元体制，国有与集体所有的划分，宅基地的所有权就过渡为宅基地使用权。但农民的私有观念却并未随之改变，这一点农民对与土地承包经营权的认识比对宅基地的认识更理性一些。毕竟宅基地为自己祖祖辈辈所居住、传承，认为归自己所有是理所当然的事情，当然的就有权利进行处分，另外一个方面来看，在自己的宅基地上建造房屋，自然房屋的所有权也是归自己所有。
2.3.4社会保障体系因素
通常的说法是，农村宅基地自由流转会导致农民的社会保障出现问题，认为土地是农民的生命线，起社会保障作用，允许自由转让将使农民很容易失去生命线。同时，由于我国农村医疗、养老、生活保障制度都不完善，宅基地使用权和土地承包经营权是农民赖以生存的保障。宅基地使用权本身具有身份性质和福利性质，因此很多学者认为目前不宜完全放开这两种权利流转和抵押。例如有的认为，住房和宅基地是农民安身立命的最后保障，如果允许转让或抵押，一旦农民难以偿还贷款，或者进城打工者无法在城市立足，就会酿成无依无靠、无居无业的社会悲剧。还有学者认为在农村尽管没有成型的社会福利保障系统，但广大农民可以通过耕种土地来获得一个相对固定的收入，因而寄希望于通过这部分收入来解决广大的农民的基本生活问题。这也就是通过农民耕作自己的土地来给自己提供“保障”。
事实上，所谓社会保障是指社会(以政府、社区、企业或其他社会组织形式为代表)承担义务，向公民提供养老、医疗、失业等保障。【14】因此，有学者认为，宅基地是农民的生存之本，禁止宅基地使用权的流通是保护农民的生存权。的确，农民的房屋（与城镇居民的住房一样）是十分重要的，保障农民有其屋是保障农民的基本生活（或生存）条件的需要，但这种保障能够通过限制或禁止农民房屋的交易来实现吗？理性地分析，农民将房屋抵押或转让可分为两种情形：一是有多余的房屋，想将多余的房屋变现。此种情形下，不会涉及生存问题；二是没有其他财产可用于融资而又急需资金，不得不将其住房抵押或转让，以取得急需的资金。
对于被保障者而言，享受保障则是他本人的(亦即“私有”而非公家的)权利。随着社会经济的发展，农民收入增长明显滞后于城市居民。而医疗、教育等费用的增长也明显高于农民收入的增长，因此越来越多的农民开始入不敷出。而且，更为严重的是当前很多地方政府在征用农民土地的过程中，并没有足额地支付相应的补偿费用。目前，由于房地产的高额利润，部分地方政府为了短期利益，出现征地不公的现象。各地和各级政府频繁、大量地为商业目的用地，征收农村集体土地所有权及农户的土地使用权，却往往不能给予公正补偿。地方政府通常以极低的补偿代价收回农民的土地，然后以市场价出让给用地的企业，以此获得市场价与补偿价之间的差额。这种一级市场的供地模式弊端在于，供给者只有一个，但是市场上的需求者却是无限多个，这样的垄断形式必将造成商品的价格上扬，扭曲了商品的真实价格。这些行为还导致严重的不公正和诸多拆迁户的生活陷入困境，甚至诱发诸多社会问题。这就相当于，一些既定的事实由于得不到制度的认可和缺乏产权的有效界定，导致了经济行为的低效率运行，而同时制度的初衷却又由于有违经济规律而无法得到充分的贯彻落实，使得制度本身失效。因此，实际上出于对农民生活保障考虑的限制性措施成了农民致富的桎梏，而指望仅仅通过“福利性土地政策”也很难真正实现农民福利保障；因而物权法对农民作出的“慈母型的关怀”也并没有得到广大农民的认同。实际上，根据Samuelson(1954)在其经典论文《thepuretheoryofpublicexpenditure》中的理论，在市场经济条件下，公共品的边际成本应该等于私人经济愿意支付的价格。这也可以近似的认为，允许农村宅基地的自由流转，实际上就类似于一次性买断对农民本来的福利保障，并且如果是按照市场价格进行交易的话，国家以这种方式提供的福利保障和农民通过交易农村宅基地二者的收益是近似等价的。而对于耕地的保护而言，笔者完全赞同在中国特殊的国情下保护耕地的极端重要性。
作者：定州市人民法院政治处 宋佳蔓
温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英超级群（52233943），加入时请注名典当行全称与真实姓名。
作者：定州市人民法院政治处 宋佳蔓
温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英超级群（52233943），加入时请注名典当行全称与真实姓名。
