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抵押权，可谓是最常见、最重要的担保物权，其在融资活动和商品交易当中的作用毋庸赘言。抵押财产转让规则，则是抵押担保法律制度的不可或缺的重要组成部分。随着2021年的到来，《中华人民共和国民法典》已经实施，然而，其中第406条关于抵押财产转让的规定尚有待进一步充实和完善。本文即针对《民法典》第406条提出以下意见和建议：

一、抵押人应在抵押财产转让前，履行对抵押权人的通知义务。

关于抵押财产转让当中抵押人对抵押权人的通知义务，《民法典》第406条当中规定，“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”对此，笔者认为，仅规定“及时通知”是不够的，还应进一步明确为“事先及时通知”。

出于保障抵押权之基本权益或价值的考量，民法典第406条当中规定，“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，这无疑是合理的、必要的。然而，就以往实务而言，抵押权人请求抵押人以转让所得价款提前清偿债务的，往往需在受让人支付转让对价之前，就已经进行事先的沟通和协商，约定了受让人将转让价款直接支付给抵押权人或提存，或者其他可以使抵押权人监管并最终收取该款项的交易安排。如果抵押权人在抵押财产已完成转让、抵押人已收取转让价款之后，再向抵押人请求“以转让所得价款提前清偿债务”，此时，抵押权人原本享有的担保物权已无异于一般的债权请求权，原本由抵押权提供的优先受偿的物质保障已不复存在；可想而知，抵押权人但凡具备起码的理性，恐怕都不会乐于接受这样的交易安排。

事实上，惟有将抵押人向抵押权人履行通知义务的时点，明确规定于抵押物转让之前，方可与抵押权人请求以转让价款提前清偿债务或者提存之规定相协调。一则，抵押权人需事先得到通知，才有时间考量和评估该项交易是否有可能损害抵押权，进而确定是否向抵押人提出将转让价款提前清偿债务或者提存的请求；二则，抵押权人提出以转让价款提前清偿或者提存的请求的，其请求也需要提前考虑并落实到抵押物转让的交易安排当中，从而使转让价款的支付、提存或者监管，事先就达成相应的明确约定。可见，抵押人履行对抵押权人的通知义务，不仅需明确规定为“事先通知”，而且时限上还应当为抵押权人的考量和反馈留出合理或必要的期间。

二、法律上应明确规定，抵押人的通知须包含哪些必要信息。

《民法典》实施以前，抵押人转让抵押物的，均须征得抵押权人同意。其时，抵押权人处在有权阻止抵押物转让交易之有利地位，并可自行考量判断抵押人提供的相关信息是否充分，抵押人则须尽量满足抵押权人的知情要求。《民法典》实施后，按照其第406条，抵押人转让抵押财产的，仅须通知抵押权人即可。如此，抵押权人不再居于有权阻止抵押财产转让交易之优势地位，同时也意味着，抵押权人已不能凭借其单方面的意愿和努力，保障并实现其对于交易信息的必要的知情要求。抵押财产转让当中，哪些信息与抵押权利害相关？抵押人在其通知当中，应当向抵押权人传递哪些信息？对此，法律上如没有具体、明确的规定，抵押人履行通知义务就会缺少必要的指引和规制，抵押权人与抵押人会很容易在这个问题上发生争执。笔者认为，基于保障抵押权基本权益以及避免无谓争执的考虑，法律上应当明确规定，抵押人的通知当中须包含哪些必要信息。

原则上说，抵押财产转让前，抵押人应将其已知的与抵押权利害相关的交易信息全部传递给抵押权人。然而，如果抵押人能够证明或者足以确信，抵押权人已知悉其中某些信息的，则可免除相应的通知义务。笔者以为，抵押人须向抵押权人通知的信息，大致应包括：受让人的姓名/名称、住所地/经常居住地/经营地址、有效的联系方式，可供证明受让人真实存在及其主体资格的相应证照的复印件，拟定的转让对价，转让价款的支付方式等。抵押财产转让有可能损害抵押权的情形，则大致应包括：①受让人住所地/经常居住地在异地的；②作为抵押财产的动产，转让后将被搬迁至异地的；③作为抵押财产的动产，其转让后的用途将明显加剧或加速其损耗，或者明显增加毁损灭失风险的；此外，鉴于住宅类房产居住权制度的设立，所有已设定抵押权的住宅类房产的转让，均应视为可能损害抵押权；拟转让的抵押财产系建造中的动产或者在建工程的，其转让均应视为可能损害抵押权。

当然，抵押财产转让前，抵押人也可能并不知悉前述可能损害抵押权之情形或者信息，其通知义务自然也就无须包含前述内容。法律上可规定，相应通知义务由受让人向抵押权人履行。

三、受让人应履行向抵押权人主动问询之义务以及必要的后续义务。

抵押财产转让当中，受让人也需要承担与其角色相应的合理注意义务乃至必要的后续义务。财产交易当中的合理注意义务，通常是指具有适当理性之交易主体，对于其所参与的特定交易的合法性、安全性的注意义务，当其已知或应知，其所参与的特定交易将影响到第三人合法权益的时候，其注意义务自然应当包含对第三人合法权益的适当的关照和尊重。就抵押财产转让交易而言，如果受让人已知或应知交易标的物上存在抵押权，交易一旦完成，自己就会成为新的抵押人，并须向抵押权人承担相应的担保义务，该受让人就理应对抵押权给予必要的关照和尊重；如果对已知的抵押权置之于度外、不闻不问，则显然够不上善意。

抵押财产转让当中，受让人的合理注意义务，大致应包括以下作为：①对抵押财产登记、公示信息进行必要的查询（可以在转让人/抵押人的配合下查询，条件允许时当然也可以自行查询）；②根据转让人/抵押人告知的或者经查询了解到的交易标的物抵押信息，主动向抵押权人问询并核实，特别是需核实抵押人是否履行了通知义务；③经问询发现抵押人未履行或者未恰当履行通知义务的，除非受让人放弃本次交易从而免除其对抵押权的合理注意义务，如选择继续进行交易，受让人则须履行必要的后续义务。（这里的后续义务，究竟要求受让人如何作为？是要求受让人通过在缔约过程中施加压力、促使抵押人履行对抵押权人的通知义务，还是要求受让人自己向抵押权人履行补充的通知义务，则有待进一步的讨论。）

四、法律上应当明确，抵押人未履行通知义务以及受让人未履行合理注意义务的法律后果。

法律上对于交易秩序的设计或规制，既要考虑交易的便利性，也要考虑交易的合法性、安全性。交易的合法性、安全性，其中当然不可缺少对于交易所涉及的他人权益的合理保护。抵押财产转让涉及并有可能损害抵押权，抵押人与受让人理应对抵押权承担合理的注意义务。仅需通知抵押权人即可转让抵押财产，这样的安排，固然增加了交易的便利性，但同时也可能增加抵押权人行使抵押权的成本，抑或加大抵押权实现的不确定性，导致抵押权的严重贬损。

在笔者看来，抵押人向抵押权人履行通知义务，受让人向抵押权人履行问询义务乃至必要的后续义务，对于抵押权的合理保护都是颇为必要的。同时，法律上如此规制，对于任何具有适当理性和善意的抵押人、受让人而言，也并不会增加多少额外的成本或者负担。所以，法律上应当针对抵押人的通知义务、受让人的问询义务和必要的后续义务，作出具体明确和强制性的规定；唯其如此，方可在交易的便利性与安全性之间建立起合理、恰当的平衡。

一旦法律上对抵押人的通知义务、受让人的问询义务和必要的后续义务作出了强制性规定，抵押人、受让人违反前述义务的法律后果，也就不言自明了。抵押人未向抵押权人履行通知义务的，或者受让人未向抵押权人履行问询义务以及必要的后续义务的，均将导致转让无效；造成抵押权损害比如抵押物毁损、灭失或明显贬值的，或者导致抵押权人发生维权支出的，抵押人、受让人还须单独或连带地向抵押权人承担损害赔偿责任。至于抵押人与受让人串通，共同对抵押权人隐瞒真实情况，或者共同向抵押权人提供虚假的或是有重大遗漏的交易信息的，其转让行为亦属无效，且双方构成共同侵权，自不待言。

五、抵押人与债务人并非同一人的，抵押人还须向债务人履行必要的通知义务。

抵押财产转让当中，如果抵押人与债务人为同一人，当然无须考虑二者之间的法律关系；然而，当抵押人与债务人并非同一人时，则必须顾及二者之间的法律关系。此时，抵押财产转让除可能影响抵押权的正常行使或预期实现之外，还可能影响到抵押人与债务人之间的法律关系。所以，抵押人除须向抵押权人履行通知义务之外，还须向债务人履行通知义务。

抵押是担保的一种，抵押人的担保义务自始至终从属于主债务。当抵押人与债务人并非同一人时，抵押人与债务人之间的权利义务，亦是抵押担保法律关系的必要组成部分。抵押期间，关于主债务的计算、清偿乃至抗辩，抵押人都需要及时从债务人那里了解和掌握相应信息乃至证据；抵押财产用以清偿主债务之后，抵押人还需要及时向债务人主张权利。可见，在抵押担保法律关系当中，抵押人与债务人之间的沟通或联系也是不可或缺的。

抵押财产一经转让，抵押人随之变更，对于债务人来说，当然需要及时知悉这一情况，进而与新的抵押人建立联系。因此，抵押人/转让人须承担向债务人通知抵押财产转让信息之义务；至于该项义务的履行时点，则不必规定为“抵押财产转让前”，规定为“抵押财产转让后及时通知”即可。

六、抵押财产转让后，抵押权是否存续以及如何“计量”等问题，法律上应予明确规定。

《民法典》第406条当中规定，“抵押财产转让的，不影响抵押权。”以笔者的理解，这里的“不影响抵押权”应当是指：①抵押权人就该项财产所享有的抵押权仍然存续，②抵押权人行使该抵押权所能请求的受偿金额，仍为本次转让前抵押权的预期可受偿金额。抵押人则当然随着抵押财产的转让而发生变化，受让人成为（新的）抵押人，转让人则不再是抵押人。

然而，现实当中的抵押财产转让，并不能排除由于其他因素介入而使抵押权受到影响的情况。实际上，《民法典》第406条当中就已经涉及类似情形，即“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将抵押财产转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”其规定的，恰恰是抵押财产转让当中特定情由导致抵押权提前实现的一种情况，也可以说是抵押财产转让影响了抵押权的一种情况。在笔者看来，除前述情况之外，抵押财产转让价款明显低于抵押物的正常市场价格或者公允价值的，以及转让价款采取分期付款的支付方式的，也都会影响抵押权的存续和“计量”。（这里所说的“计量”，主要指对抵押权的预期可受偿金额的考量。）

《民法典》实施以前，抵押人转让抵押财产的，均须事先征得抵押权人同意，其转让价款，则往往会按照抵押人、抵押权人、受让人之间事先达成的交易安排，或是由受让人直接付给抵押权人，或是由抵押人提存，再或是以抵押权人接受的特定方式加以监管。转让价格则通常以转让人与受让人均具理性以及适当善意为前提，默认双方约定的转让价格相当于抵押物的正常市场价格或者公允价值。（转让价格明显低于正常市场价格的，抵押人则须向抵押权人提供另外的担保，以这项担保来保障或“弥补”抵押权人预期可受偿金额与当前受偿金额之间的“缺口”。）主债权依照前述方式得到清偿或保障的，抵押权即视为完全实现并归于消灭。

《民法典》实施后，原则上，抵押财产转让已不影响抵押权的存续。然而，如果抵押财产仍背负着抵押担保的权利负担以及此后被用以清偿债务的风险，其转让价格势必更容易出现“明显低于正常市场价格”的情形。这样的交易当中，假如抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权，进而实现了以转让价款提前受偿或者提存的请求，此后抵押权是否仍然存续？如果仍然存续，又当如何“计量”呢？

笔者以为，既然《民法典》已规定了抵押财产转让后抵押权仍然存续，那么当抵押财产转让价格过低时，即便抵押人已将转让价款提前清偿债务或提存，法律上也应使抵押权继续存在，从而使主债权未受清偿的部分仍享有担保物权之保障，如果允许抵押权就此消灭，则非但于抵押权人甚为不公，还可能引发抵押人与他人串通、故意低价转让抵押物，从而脱卸担保义务的法律风险和道德风险。同时，抵押权的存续，也为“抵押财产转让价款过低”与“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”这两项条件重叠之现实情形，提供了合理的解决方案或必要保障：仍然存续的抵押权，既可以为过低的转让对价与抵押权预期可受偿金额之间的“缺口”提供保障，也可以为抵押财产转让使抵押权受到损害时的赔偿责任提供保障。至于抵押权预期可受偿金额，则应区分两种情况考量：①当主债权金额小于抵押财产的正常市场价格或者公允价值时，抵押权预期可受偿金额即为主债权金额；②当主债权金额大于抵押财产正常市场价格或者公允价值时，抵押权预期可受偿金额则应为抵押财产（以折价、变卖或者拍卖等方式进行处分以清偿债务时）的正常市场价格。笔者认为，抵押财产转让对价过低、同时抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权，抵押人因此将转让价款提前清偿或者提存的，应视为抵押权部分实现，抵押权未实现的部分及相应的预期可受偿金额，则应从之前的预期可受偿金额当中减去已受偿金额。

《民法典》实施后，抵押财产转让还可能会更多地采取分期付款的支付方式。鉴于抵押财产转让后其权利负担以及被用以清偿债务的风险仍然存在，所以，除非交易双方约定的转让价格相比于抵押财产的正常市场价格或者公允价值而言微不足道，否则，任何一位具备适当理性的受让人，都不会情愿接受这样的权利负担和风险，而即刻将转让价款一次性付清。分期付款的支付方式，则显然有助于受让人防范或者避免抵押物转让后又被用以清偿债务的风险，对于受让人而言，无疑更为稳妥、有利。因此，笔者认为，法律上有必要明确，抵押财产转让采取分期付款的支付方式，同时抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，抵押权人对于每期付款均有权请求提前清偿或提存，每期付款被用以提前清偿或者提存的，抵押权预期可受偿金额相应扣减。

以上讨论，皆针对法律上如何完善抵押财产转让规则而言。对于抵押权人来说，最简单的办法，则是在设立/接受抵押担保时，就与抵押人达成“抵押财产须经抵押权人同意方可转让”的明确约定，从而排除《民法典》第406条当中某些不利于抵押权人的规则的适用。

【作者简介】

贾敬伟，北京市兰台律师事务所律师。

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