作者|郑永宽（法学博士，厦门大学法学院教授）

来源|《法学家》2022年第3期“争鸣”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

目录

一、关于抵押期间的立法演变、司法态度及论争

二、抵押期间性质之辩

三、抵押权罹于抵押期间的效力

四、与抵押期间效力相关的立法、司法问题

结论

抵押权作为“担保之王”，其行使是否及如何受期限限制，一直以来颇受关注。但遗憾的是，无论在立法、司法或学理研究上，该问题仍有些许方面须待反思考量，冀可形成合理一贯的论说。

一、关于抵押期间的立法演变、司法态度及论争

对于担保期间，《担保法》未作规定。此应非立法疏漏，乃因有专家的主张得到了立法机关的认同：“抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应同时存在。”但是，如此拘泥于担保物权的物权属性及担保功能而否定担保期间的应然存在，使得担保权人可能长期怠于行使担保物权，对担保物的使用与流转均有限制。基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”只是，该“修补立法”式的规定在统一应对实践问题之余，却难以回应以下的两难问题：主债权诉讼时效期间届满后2年内，担保物权被行使，担保人（非债务人）若可追偿，债务人的时效利益将化为乌有；若不可追偿，担保人利益将终极受损。

2007年《物权法》就此再作改变，其第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”遗憾的是，该条规范效力之重心“人民法院不予保护”，采用极具司法解释风格之表述，究为何意，极易引发学理研究与司法实务的分歧。有鉴于此，2019年最高人民法院审议通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商事审判会议纪要》）第59条规定，抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销（实为“注销”，盖因我国登记法上并无涂销登记这一类型）抵押权登记的，人民法院依法应予支持。此规定以该当情形下抵押权的消灭作为支持注销抵押权登记的内在基础，借以消除分歧混乱，“统一裁判思路，增强民事审判的可预期性”。只是，2020年《民法典》第419条完全承继了《物权法》第202条的规定，并未在法律效力层面使其明晰，而是一如既往地采用“不予保护”的模糊表述。《民法典》公布之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第44条第1款再次明示，对于主债权诉讼时效期间届满后的抵押权，不予保护，但抵押人能否请求注销抵押登记，未予明确。对此，基于《民商事审判会议纪要》对该问题已作规定，最高人民法院关于《担保制度解释》的释义书（以下简称“最高人民法院释义书”）持可请求注销的肯定态度，只是支持的基础不再是抵押权消灭，而是“不能再使抵押登记的存在阻碍抵押人对标的物的利用”。

司法实践中，依据《物权法》第202条的规定，对于未在主债权诉讼时效期间内行使的抵押权之实现的司法请求，人民法院不予强制保护，自无疑义。然若涉及抵押人主张抵押权消灭或注销抵押权登记的诉求，是否支持则关涉“不予保护”确切意涵的理解把握，难免生疑。以下兹援引数则裁判以作例示说明。

判例一：南阳市硫磷化工有限公司诉农行南阳市卧龙区支行抵押权纠纷案

化工公司向卧龙农行贷款，以其房地产设定抵押。2000年6月25日，贷款期满。其后8年时间内，卧龙农行未主张债权，亦未行使抵押权，且无诉讼时效期间中止、中断等事由。化工公司诉至法院，请求确认抵押权消灭，判令卧龙农行返还土地使用证等。一审法院认为，卧龙农行在主债权诉讼时效期间及其后2年内均未行使抵押权，所以，卧龙农行的抵押权不受法院保护，即抵押权人已丧失胜诉权，抵押权在事实上已消灭。二审法院判决驳回上诉，维持原判，只是认为应适用《担保法解释》第12条的规定，认定抵押人丧失了胜诉权，从而认定抵押权消灭。

判例二：王军诉李睿抵押权纠纷案

本案中，抵押人王军诉称：因债权人李睿未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，故抵押权不予保护，请求法院判令李睿协助办理注销抵押房屋的抵押登记手续。一审法院审理认为，因李睿未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，故抵押权消灭，支持王军的诉讼请求。二审法院判决维持原判。

判例三：铜川聚和股权投资管理有限合伙企业与张勇执行分配方案纠纷案

本案中，原告合伙企业主张张勇未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其抵押权不应再受保护。一审法院在确认被告未丧失抵押权的论理中认为，抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，抵押权人丧失的是抵押权受保护的权利（即胜诉权），抵押权本身并未消灭。抵押权作为担保物权，属于抵押权人对抵押物享有的支配权，此种支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人。

上述判例一、二中，法院作出抵押权消灭的结论，但依据《物权法》第202条的规定，自抵押权“不予保护”如何直接或间接推论得出抵押权消灭，似无充分的司法论理。相反，判例三中，法院则认为抵押权并未消灭，仅丧失受保护的效力。

综上可知，自《担保法》制定之初，关于抵押期间是否及如何规定，立法几经更迭，引发诸多争论。当前，《民法典》第419条关于抵押期间效力的规定仍嫌模糊不清。2019年最高人民法院颁布的《民商事审判会议纪要》第59条自实践问题出发，力求统一裁判，就“人民法院不予保护”采纳“抵押权消灭”之观点，但也不得不自述“该说在理论上确有不够周延之处”。而《担保制度解释》第44条并未确认抵押权消灭，只是肯定抵押人可“主张不承担担保责任”。

就《民法典》第419条的司法适用而言，该条款的核心问题确实主要关涉“不予保护”的确切意涵，故本文无意于全面探讨有关抵押期间应然或实然的各种论争，拟主要从法释义的层面，去探究抵押权是否因罹于抵押期间而消灭，抑或效力如何弱化，并自法律实施的视角，反思《民法典》一成不变的相关规定。

二、抵押期间性质之辩

（一）抵押期间限制抑或主债权诉讼时效的效力影响

对于《民法典》第419条所承继的《物权法》第202条，有学者认为，该条实际上规定的是“主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间”。亦即，抵押权并无独立的期间限制，“《物权法》第202条只是基于抵押权的从属性就主债权诉讼时效届满对抵押权影响的规定”。对此，笔者不敢苟同，而更愿意将第419条解释为抵押期间的相关规定，理由析之如下。

首先，自逻辑而言，原则上，凡是在他人之物上存在的权利，均应有期间限制。抵押权亦应受期间限制，否则，容易诱导抵押权人怠于行使权利，使得抵押物上的负担永续，对抵押人过分不利。所以，罗马法早将期限届满作为抵押权消灭的原因，当代各国法对其亦多有期限限制。当前，立法界、司法界、学术界的共识是：“担保物权依其性质不应具有永续性”。

其次，自我国就该问题的法律规范演变而言，《担保法解释》第12条填补了《担保法》相关规定的空白，力主以除斥期间限制抵押权的行使，以求兼顾抵押人的利益。自此，抵押权行使应受期间限制，在规范与司法层面遂得统一。只是，如前所述，司法解释在主债权诉讼时效期间之外额外赋予抵押权人2年行使期间的规定，对于抵押人利益的兼衡保护仍嫌有失。所以，《物权法》立法借鉴了“将抵押权存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法”，形成了第202条的规定。该规定并非旨在取消抵押期间，使得确定抵押权怠于行使及其效力完全依附于主债权；相反，《物权法》起草过程中，比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间。之所以立法之后对于抵押期间是否存在略有分歧，或与如下两因素相关：（1）为避免《担保法解释》第12条附加2年期间对抵押人利益保护失周，《物权法》第202条规定抵押权行使期间与主债权时效期间完全一致，且可中止、中断或延长；（2）前一因素的存在引发抵押期间性质认定的疑难问题，而该疑难攸关“人民法院不予保护”的意涵确定，而回避疑难，仅从附从关系去分析确定规范效力，或许因此被择为解释路径。

（二）抵押期间性质分析

司法适用中，《民法典》第419条引发的最大争议是如何把握“不予保护”指涉的确切效力。而“不予保护”的后果乃因抵押权罹于时效期间所致，故厘清抵押期间的性质以确定期间完成的效力，成为常见的思考进路，尽管因此可能招致系属“从结论到结论的教条主义论证模式”的批评。

1.除斥期间之否定

对于抵押权而言，通说认其系属物权，不受制于针对请求权的诉讼时效，所以，抵押期间不是诉讼时效期间，应属除斥期间。但此立论之理由显得单薄。对抵押期间性质作如此非此即彼的推论，在逻辑上是否成立，值得怀疑。而仅就立法及理论总结而言，除斥期间主要适用于形成权，抵押权则被归为支配权。所以，如此简单立论并不可靠。究其实，论者更多是预设了“抵押权应归于消灭”的现实立场，反向求诸抵押期间应为除斥期间的立论。

事实上，在请求权、支配权、形成权、抗辩权此权利四分法中，何以除斥期间主要适用于形成权，且确认因期间经过而使形成权消灭，系因形成权乃依权利人单方意思表示得使法律关系效力发生、变更或消灭的权利，即形成权通常可依权利人单方私下行使，径而影响法律秩序甚巨。所以，形成权的存续应受较短的确定期间限制，且因期间经过而使该形成权消灭，否则，法律关系将长期陷于不确定状态。如此而言，除斥期间制度可谓对具体形成权所与生俱来的“破坏性与推翻现状作用”的警醒而作的必要限制与设计。相比较而言，抵押权存在于抵押人所有物之上，抵押权怠于行使确将影响抵押人利益，故亦需有行使期间之限制，但似无仅因期间经过而径使权利完全消灭的现实迫切需要。自此而言，确认抵押期间为除斥期间亦缺乏内在理据支撑。

2.抵押期间应属诉讼时效期间

另一种常见观点认为抵押期间是或类似于诉讼时效期间，所罗列的理由主要有：（1）该期间与主债权诉讼时效期间同步，可中止、中断或延长；（2）《物权法》第202条关于抵押权未在期间内行使的法律效果表述为“人民法院不予保护”，与主债权罹于诉讼时效期间的常用效果措辞较为接近，且“不予保护”的基本语义之前提应是权利犹存而非消灭。但如此立论理由仍稍嫌简单，系以时效属性特征的总结去对照推论，至多只能说抵押期间更接近诉讼时效期间，而与除斥期间相去更远。而且，同样在属性特征总结层面，该立论难以回应如此质疑：诉讼时效主要适用于请求权，而抵押权系属支配权而非请求权。

法理上，诉讼时效何以主要适用于请求权，原因在于请求权行使涉及特定义务人资源准备、履行甚或履行证据之保存等，即在时间存续上会影响义务人利益，断非一己私事，故亦不放任请求权长期怠于行使。而请求权之实现若不得义务人之协力，终须依赖于法律的强制保护与执行，故可通过法院不予公力救济作为请求权于特定期间怠于行使的消极后果，反向激励权利人积极行使请求权。但请求权怠于行使的法律后果无需严苛如除斥期间经过而使权利消灭，因为，诉讼时效制度原初的价值基础并非旨在剥夺权利，应在于“使已履行义务的义务人或非义务人免于长期备证以抗御干扰”。而义务人因时效期间经过而取得抗辩权，已足以使其“抗御干扰”。

相比较而言，支配权对应的义务原则上是不特定多数人的不作为义务，且此“不作为”体现为对支配权不侵害或尊重。故支配权行使基本上体现的是权利人的自由，与义务人无积极的关联，自无以期间督促其行使之需要。所以，支配权原则上不受诉讼时效期间限制。只是，抵押权之物权性与其他物权似有不同。无论所有权或用益物权，皆依物权人单方意志支配标的物即可实现支配利益。但抵押权功能在于担保，担保实现则依赖抵押物价值变现，而为求抵押权实现的公正或程序上慎重并维持社会经济秩序，我国《民法典》第410条与其他国家相关立法例近似地规定：抵押权实现，或需与抵押人协商，或请求人民法院拍卖、变卖。虽然如此请求与债权之请求特定义务人为给付行为不尽相同，但至少很清晰显示：抵押权人对于抵押物价值变现的支配并不真正属于私力支配。盖以抵押权人“无自己的执行权，非借国家之强制执行不可，故非属于具有支配性的物权”。以至于有观点如此评述：就抵押权的本质而言，“严格的断定其为物权，亦诚非易事”。当然，并非藉此即可完全否定抵押权的物权性，抵押权仍具有物权的排他性，只是，抵押权的排他性应主要体现在优先力，而非重在对于有害抵押权担保力之行为的排除。优先力的实践则以抵押物价值变现为前提，所以，价值变现是为抵押担保之现实基础，即所谓“担保物权者藉其消灭而获取利益”，而变现仍有赖于请求。自此而言，请求即属抵押权价值功能实现之关键。因此，当确定抵押权行使需受期间限制，鉴于抵押权实现有赖于私下协商或请求强制执行，则抛弃理论总结之成见，将抵押期间视为诉讼时效期间，未为不可。

三、抵押权罹于抵押期间的效力

（一）效力之争

抵押权在抵押期间内未行使，“人民法院不予保护”，究竟意指抵押权消灭抑或效力弱化，此乃《民法典》第419条在司法适用中争议焦点之所在。该问题的解答经常被联系到抵押期间的定性。持期间性质为除斥期间者，多认抵押权归于消灭，所以，人民法院不予保护。持期间性质为诉讼时效期间者，会倾向于认为，抵押权并没有消灭，只是因为主债权诉讼时效经过而效力减损，即人民法院不再予以保护；除非抵押人同意，抵押权人不得将抵押物拍卖、变卖、折价以实现抵押权；主债权变成自然债权，抵押权相应地成为自然物权。当然，也有学者有意回避抵押期间定性的难题，尝试从将抵押权解释为继续存在的后果推论，认为抵押权此际之留存几无意义，倒是消极后果相当明显。因为，若抵押权人不得抵押人配合实现抵押权，诉诸法院又不受保护，则抵押权名存实亡。而坚持抵押权存续不利于抵押物流转，也不利于再次抵押融资，此恶果尤以第三人提供抵押物时为甚，故不如使其消灭。司法裁判亦不乏类似主张者，认为法律规定抵押权行使期间的重要目的之一在于促使抵押权人积极地行使抵押权，维系社会经济秩序的稳定。在主债权诉讼时效期间经过后，令抵押物上的抵押权消灭更有利于发挥物的效用，促进社会经济有序运转。此外，还有观点认为，《担保制度解释》第44条系采抗辩权发生说，抵押人不得请求注销抵押权登记。但该观点主要揭示了抵押人期间利益实现的方式，抵押权在什么层面、多大限度效力弱化，并未明晰。尽管《民法典》第406条修改了《物权法》第191条的规定，在承认抵押权追及效力的基础上，允许抵押人自由转让抵押财产，由此，“抵押登记的存在对于抵押财产的流转并不形成障碍，抵押权人也不能仅以抵押财产发生转让就认为损害了其抵押权”。但抵押登记的留存，不只关系抵押人，也将影响与抵押权有竞存关系的相关第三人。而且，抵押登记终究构成抵押物权利负担的外观，若仅以抗辩权处之，抵押人并不能主动依据《民法典》第419条的规定而有所作为。相反，同样基于《担保制度解释》第44条的规定，最高人民法院释义书认为可继续适用《民商事审判会议纪要》的相关规定，确认抵押人得请求注销抵押权登记。

以上效力之争说明，作为《民法典》第419条法释义学上的解释争论焦点，既牵涉法理层面的逻辑推论分歧，亦包含了现实利益权衡的考量。

（二）抵押权罹于抵押期间将丧失对抗第三人效力

前文已述，约束抵押权行使的期间不应定性为除斥期间。因为，作为旨在支配抵押物变现价值以实现所担保债权的物权，不具有权利人单方可改变或破坏法律秩序的能量，无需使其如形成权在较短期间之后完全归于消灭。所以，基于抵押权的实现方式考量，笔者更认同将抵押期间视为诉讼时效期间，则抵押期间经过，直接推导的结论应该是抵押权效力弱化。而与债权罹于诉讼时效期间之效力相仿类推，抵押权罹于抵押期间，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权”，抵押人仍可自愿履行义务。此在我国尤值认同，因为，3年的一般诉讼时效期间，“非但不易发生债务人履行债务后无力证明的状况，反而容易在债权债务关系明确存在的情况下，使债务人摆脱义务而获得不当利益”，所以，诉讼时效制度饱含权利剥夺的色彩。义务人因时效免于义务，是违反道德的，应当将是否享有这种利益交由义务人良心决定。自此而言，仅因抵押权罹于抵押期间而径行宣告其消灭，仍欠缺实质正义。

只是，抵押权效力弱化与其消灭有何实质区别呢？有观点认为，抵押权不因时效期间届满而消灭，符合我国诉讼时效的后果安排，也为担保发展预留了空间。同时，抵押人享有抗辩权，保障了抵押人的合理利益。但对于抵押权人而言，抵押权不消灭，除了保有抵押人自愿配合实现抵押权的可能，如何“为担保发展预留了空间”，实则语焉不详。事实上，持抵押期间为诉讼时效期间者，其论述多简单止步于“抵押权因罹于时效期间而成为所谓自然物权”的结论。表面看来，所谓自然物权与自然债权相仿，但论者普遍忽略了一个至关重要且更待探究的方面，即债权与作为物权的抵押权，罹于时效期间后的效力弱化是否应有区别。

债权属相对权，且债权之间具有平等性，所以，即使债权罹于诉讼时效，债务人若自愿履行，与他人通常无涉。而抵押权本属可对抗第三人的物权，则一旦抵押权罹于抵押期间，是仅使抵押权人丧失请求法院强制实现抵押权的胜诉权，还是使得某些相关第三人亦得对抵押权人为期间经过的抗辩？遗憾的是，该问题基本未得探究，仅管其是与抵押权效力如何弱化紧密相关的重要问题。

当抵押权罹于抵押期间，与抵押权人可能存在利益冲突的第三人主要有抵押物上的后顺位担保权人、抵押物的第三取得人和其他一般债权人。笔者以为，所有利益相关第三人均得援引抵押权罹于期间的抗辩权，理由析之如下。

第一，抵押权的生命在于担保，担保的实现在于执行，对抵押物交换价值的变现支配是抵押权具有对抗力与优先力的现实基础。当抵押权人力图实现抵押物的变现价值，但因罹于抵押期间得不到法律强制保护，则其无从实现支配利益，遑论其后的对抗与优先效力。

第二，抵押权为对世权，理论上使所有第三人皆为义务人，负有与对一般物权一样的不侵害义务。但抵押权的存在与行使，不仅关涉抵押人，亦影响制约与抵押权利益攸关的诸多第三人，包括抵押物上后顺位担保权人以及抵押人的一般债权人等。所以，抵押权的存在，并不仅仅是抵押权人与抵押人之间的关系。因此，当确认抵押权有必要以期间限制其行使，则此中期间经过的相对收益自然不应限于抵押人的抵偿利益，亦应包括后顺位担保权人的顺位上升、抵押物第三取得人的负担免除及抵押人之一般债权人的平等受偿等利益。

第三，若抵押权罹于抵押期间，仍具有可对抗第三人的效力，则抵押权人固然无法请求法院强制实现抵押权，但抵押人反而可以假借他人抵押权的对世效力对抗其一般债权人、抵押物上的后顺位担保权人等，由此获取不当利益。如此反而为抵押人制造了不去积极主张抵押权效力弱化的激励，对于相关第三人利益的保障殊为不利。

第四，有人或许会如此主张：即使肯认上述罗列之第三人可援引时效期间经过的抗辩，使得抵押权人无法对抗他们，但抵押权作为物权仍得以对抗除此之外的所有其他第三人，因而，仍不宜否认其对世性效力。对此，笔者质疑如下：从理论上讲，抵押权既然属于有期限物权，自不应要求所有其他人无限承担给予其尊重的不作为义务。务实而言，当抵押权已罹于抵押期间，就第三人侵害抵押权担保力的防控，对于实现抵押权担保几无意义。抵押权实现最终仍取决于抵押人的自愿配合，而抵押人若有意配合，自然会以抵押物所有权人身份抵御第三人侵害。

综上，笔者认为，抵押权罹于抵押期间，丧失的不仅是其实现受法院的强制保障，对于第三人亦失其对抗效力。则，对抗第三人效力的丧失，足以成为《民商事审判会议纪要》第59条肯定抵押人在诉讼时效期间届满后可请求注销登记的可靠法理依据。因为，在不动产抵押，抵押合同本即寓含担保合意，本应成立即生效；登记公示无非旨在使第三人知晓，以使抵押权对抗第三人具有技术保障。但立法者为了不使抵押权对世性再行区分为对抗相对人效力与对抗第三人效力，统一以登记作为抵押权生效要件，使得登记一并成为相对人间本应合意生效的权利的发生要件。然此应属同一权利发生的统一化及避免复杂化之所求，而非相对性关系生效之固有机制要求。相比较而言，在动产抵押，登记本非动产物权的公示方式，但为使动产抵押权仍得对抗第三人，需在合意生效之外另行补充登记机制。所以，抵押权作为对世权，技术上可以形成对抗相对人与对抗第三人的效力区隔。当抵押权经登记已生效，其后因抵押期间经过而效力弱化，注销登记，使其对第三人的权利公示丧失，仅使抵押权对抗第三人的效力消灭，但抵押权人与抵押人之间的抵押权仍弱化存在，可以二者之间生效的抵押合同为据。此种效力区隔在《民商事审判会议纪要》亦隐约可见，如第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”第67条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。”这些条款均确认，拟设立的担保物权因未登记而不生物权效力，担保权人可主张在相对人间的担保效力，只是不得对抗第三人。所以，抵押期间经过，抵押人诉请注销抵押登记的理据可以且应当确认为抵押权对抗第三人效力的丧失，而非抵押权彻底的消灭。

若罹于抵押期间的抵押权对抗效力殆失，又不认其消灭，则抵押权与自然债权几已无异。当抵押人即是债务人，抵押权于已沦为自然债权的主债权之外留存已无意义，因为，债权人最终只能指望债务人（抵押人）自愿以其包括抵押物在内的全部财产履行债务；当抵押人为第三人，抵押权类似“物上保证”权利，即以抵押物价值为限获得相对性担保的权利，可以此作为抵押权人接受抵押人配合实现抵押权所给予利益的依据。这种利益授受，尽可以抵押人与抵押权人之间的抵押合同为依据。

四、与抵押期间效力相关的立法、司法问题

（一）立法反思

1.抵押期间当前立法设定模式的现实合理性

抵押权行使期间如何规制，事关债权人（抵押权人）、债务人与抵押人等主体间利益衡平的考量。《物权法》第202条的规范演变成型，《民法典》第419条对此完全承继，其中使抵押期间与主债权诉讼时效期间挂钩且期间始末等同的规定，某种程度上是对域外相关立法例直接或间接比较反思之后的现实选择。

比较法上，《德国民法典》第216条规定：“抵押权、船舶抵押权或质权所担保的请求权之完成消灭时效，不妨碍权利人从被设定负担的标的中求偿……”。《瑞士民法典》第807条规定：“因不动产担保而登记的债权，不受时效限制。”德国、瑞士民法因此成为担保物权原则上不受时效影响或限制的典型立法例。我国有学者即采此为佐证，并认为夸大时效的作用而弱化担保物权的效力无益于培育社会信用，应构建不受债权时效影响的担保物权制度。但该理据并非充足，且无法回应如此现实有力的质疑：即何以独独偏爱债权人？此外，抵押权若不受时效影响，甚至还将使债务人因此无法保有主债权罹于时效的利益。所以，此种立法例或观点，在《物权法》立法讨论与《民法典》编纂过程中，基本不受关注。抵押权行使应受期间限制，实成定论。

关于限制方法，我国台湾地区“民法”第880条提供了一种可借鉴的法例：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”该规定以主债权诉讼时效期间届满为计算基点，以5年不变期间为抵押权行使期间，例外地创设抵押权受除斥期间限制的先例。期间经过，可简明宣告抵押权归于消灭。但使抵押权存续期间长于主债权诉讼时效期间的此立法例，难以合理解决于5年期间抵押权被实现后，因抵押人行使追偿权而与债务人发生的利益冲突。所以，此限制之法例，实不足采。如此，虑及抵押权之担保功能，在抵押权存续期间不宜早于主债权诉讼时效期间认知的基础上，我国物权立法选择使抵押期间始点与长度等同于诉讼时效期间，似乎成了“合理的必然”。如此使抵押权行使期间挂钩于所担保债权之诉讼时效，则与日本、法国之法例颇有相近。《日本民法》第396条规定：“抵押权，对于债务人及抵押人，除非与其担保的债权同时，不因时效消灭。”该条实际上认同，抵押权因主债权时效完成而消灭。《法国民法典》第2488条亦规定，抵押权因时效完成而消灭。

2.抵押期间效力的立法完善

前述比较法分析旨在表明，笔者认同《物权法》及《民法典》使抵押期间与主债权诉讼时效密切关联的规范设计，而抵押期间效力问题的症结并不在于此关联。就法律适用而言，《物权法》第202条明确了抵押权行使期间的起算点、长度及其可变性，模糊性主要围绕“人民法院不予保护”的法律效果。但此法律效果的含混恰是该条款适用的致命问题，以至于广被诟病，系属立法技术上一个不大不小的“败笔”。有学者认为，“就我国立法和司法实践而言，经历了司法解释力主除斥期间限制到物权立法倾向于诉讼时效制约的转变，这一反复固然反映了立法者的慎重选择，但同时也说明其对相关路径理解得不透彻”。遗憾的是，从《民法典物权编（草案）》数次审议稿的相应条款，到现今《民法典》第419条，再到《担保制度解释》第44条，似乎就此均无意明晰化。其间，《民商事审判会议纪要》第59条为求司法效果与裁判的统一，明确法院对于抵押期间届满后抵押人注销抵押登记请求的支持。而《担保制度解释》发布后，最高人民法院释义书也认可了《民商事审判会议纪要》第59条关于抵押人得请求注销抵押登记的规定。

按《民商事审判会议纪要》之释义，其对于注销抵押登记的司法支持系以抵押权的消灭为法理基础。只是，抵押权消灭的法律、法理依据何在呢？因立法规定不清晰，《民商事审判会议纪要》的释义者似乎有意依循通过确定抵押期间性质推导罹于期间之效力的路径，勉强确认抵押期间为除斥期间，又不得不承认理论解释似有不畅，故以解决实践中面临的问题的需要为辅助，认为抵押权若未消灭，抵押人即不能注销登记。如此就会出现抵押权人不能实现抵押权，抵押人又不能请求注销抵押登记的僵局，既不能使当事人摆脱抵押关系，也不能实现抵押物的物尽其用。故为避免此“双输”局面，应认为抵押权因罹于期间而归于消灭。但是，为求抵押权消灭之法效，强行将第419条规定的抵押期间定性为除斥期间，除需创设除斥期间适用于形成权之通说的例外，还得一并突破除斥期间不可变的定论，将极大程度破坏理论解释体系。而今，最高人民法院释义书不再以抵押权消灭为据支持注销抵押登记，转而基于“不应使抵押登记的存在阻碍抵押人对标的物的利用”此实用考量。但如前文所述，自抵押权的实现有赖协商或请求、抵押期间的可变性以及“人民法院不予保护”的措辞等方面看，应承认抵押期间更契合于诉讼时效期间的定性，则抵押权不因抵押期间经过而归于消灭，至少抵押权人仍保有获得抵押人配合实现抵押权之利益的可能性。故以实践需要出发，着眼于抵押权未注销给抵押人造成的利益困局而径使抵押权消灭，仍嫌过于忽略抵押权人的利益，说服力似有不足。

本文阐述之努力，旨在论证说明，按《民法典》第419条之现行规定，抵押权因罹于抵押期间（诉讼时效期间）并不消灭，仅丧失受法院强制保护的效力，但也因相关第三人可援引期间经过的抗辩而丧失对抗第三人的效力，如此，法院确可支持抵押人对于登记注销的申请。至于抵押权人与抵押人之间相对性抵押利益的“自然存在”，以抵押合同为据足矣。所以，抵押权罹于抵押期间，法院对于注销登记请求的支持，应以抵押权丧失对抗第三人的效力为其法理基础。但抵押权对抗效力的丧失不应该只是学理论辩之可能结论或是法院力求统一的抉择，立法本应予以明确规定，不该任由“语意不清，影响运作”。所以，《民法典》第419条或可修改规定如下：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，抵押人可以提出不承担责任的抗辩，且抵押权丧失对抗第三人的效力。”如此规定方可在法效上杜绝争论空间，为法院支持注销登记提供坚实的实证法基础。

不可否认，抵押期间的如此效力构造并不很“简单明快”，可能面临在立法成本与立法效益比较方面失衡的质疑。有观点即认为，此效力构造所追求的立法效益是为了防止抵押权人在抵押人自愿履行担保义务的场合构成不当得利，但在主债权诉讼时效期间经过后，除非抵押人忽发善心或受到胁迫或存在其他交易，否则其自愿履行担保义务的可能性微乎其微；为了保障这种微小的可能性并防止抵押权人由此构成不当得利，需突破“诉讼时效仅适用于请求权”的民法通说，可谓得不偿失。比照各国规制抵押权实行的模式，相对妥当的解释应为：抵押权行使期间的规定参照了法国民法的抵押权规制模式，主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭。但很显然，无论主张参照法国或日本相关立法使抵押权因时效完成而消灭，该观点均忽略了，时效完成在法国导致诉权消灭，在日本发生权利本体消灭；而在我国，权利本身并不消灭，仅使义务人取得时效抗辩权。所以，除非严重违反理论解释体系地将抵押期间解释为除斥期间，否则，《民法典》第419条难以推导出抵押权罹于抵押期间而消灭的结论。但前述观点引发了一个有待深思的问题，即本文效力结论区别于消灭论的实益何在。不可否认，消灭说可简化关系，放弃抗辩确实也不多见，但如果因此否定时效完成后义务人哪怕很小的利益可能，则相当于从根本上质疑诉讼时效制度效果设计的合理性。相反，抵押期间届满，抵押人取得抗辩权，且使得抵押权丧失对抗第三人的效力，既维持了制度与理论解释体系的整体一致，亦可解决因期间届满可能衍生的诸多实际问题与利益困局。

总之，在立法或司法层面，保障理论解释体系的顺畅，对于法治发展均不可或缺。现行立法选择使抵押期间与主债权诉讼时效期间一致，无论依立法规定或司法推论，当抵押期间经过，其结果均不应是“抵押权消灭”。

（二）司法问题

1.注销登记无法完全促成抵押权对抗效力的灭失

《民商事审判会议纪要》第59条指示法官支持当事人提起的注销登记请求，自本文法理推论而言，藉此可实现抵押权对抗效力消灭的后果。这对于以登记作为生效要件的不动产抵押权自属妥当。但动产抵押仅以登记为对抗要件，故对于未经登记的动产抵押权，根本无从注销；即使是已登记的动产抵押权，注销登记亦仅使其丧失对抗善意第三人的效力。而未登记或被注销登记的动产抵押权是否无以对抗恶意第三人，不无疑问。所以，支持注销登记的请求，以使罹于抵押期间的抵押权丧失对抗第三人效力，该效力丧失的普遍达成，首先仍须诉诸立法的明确规定。

2.抵押权丧失对抗效力的实现路径

如果立法明确规定抵押权因时效完成而丧失对抗效力，是当然丧失抑或需经主张且经确定判决而丧失？对此，笔者认为，抵押权因期间之经过而丧失对抗效力，虽系因法律规定之事由而生物权效力之变动，然该抵押权对抗效力之丧失，涉及当事人之权利义务与上述期间计算之非必然性，故仍须经法院判决确定，始得凭以办理注销登记。此与抵押期间为诉讼时效期间的定性及我国有关诉讼时效经抗辩适用的规定相符。但抵押权本属对世权，对抗效力的丧失实涉所有义务人，则罹于抵押期间的抗辩无法与债权之诉讼时效抗辩一样，坚持抗辩的相对效力，否则，对抗效力之普遍丧失在司法实践中将无以实现。自法理而言，抵押权积极对抗的基础在于抵押物价值变现，若法律从制度设计上对于罹于抵押期间的抵押权不提供价值变现的强制保障，则抵押权对抗其他第三人亦失其基础。故可依抵押权罹于抵押期间抗辩的确认为据认定其对抗效力之丧失。

3.相关第三人得否主张抵押权丧失对抗效力或注销登记

抵押权罹于抵押期间，抵押人所受利益影响最属直接，但抵押人若因故未请求注销抵押登记，第三人得否向法院请求注销或主张对抗效力丧失？对此，笔者倾向于肯定。因为，如前文所述，抵押权并非仅仅是抵押权人与抵押人之间的相对性关系，亦涉及诸多相关第三人，则第三人亦列属义务人之范围。既然肯认相关第三人得援引抵押期间经过的抗辩，即应允许其直接向法院主张对抗效力丧失或注销，否则，或使抵押人怠于主张注销，反而不利于第三人时效利益的实现。

4.抵押期间届满后抵押人配合实现抵押利益的效力

抵押期间经过后，抵押人可选择放弃时效抗辩，自愿配合抵押权人实现抵押利益。但此配合实现不可剥夺第三人的期间利益，以至于使抵押权因此恢复对抗效力。因为，第三人的期间利益，未经其同意，不容他人处分。抵押人与抵押权人的合意行为，无论是否构成恶意串通，皆不应对第三人构成利益剥夺，损害第三人潜在的制度收益。相应地，既然抵押期间届满的抵押权形同自然债权，对第三人已无对抗效力，则与罹于诉讼时效的债权一样，应肯定承认其亦可发生恢复为完整的“物上保证”的相对性效力。

结论

《物权法》自2007年颁布以来，第202条即开启了关于抵押权罹于抵押期间的法律后果的核心争论。从法释义学角度，应肯定抵押权确立了独立的行使期间限制，只是该期间在起算点、长度、可变性方面与主债权诉讼时效期间一致而已。抵押期间应定性为诉讼时效期间，除了可变性与“不予保护”措辞相符外，更在于抵押权实现无论依赖私下协商或诉讼请求，实质上均属请求的方式，而非完全凭一己私力的支配。抵押期间属于诉讼时效期间，则抵押权罹于抵押期间，抵押权并不消灭，但仍应肯定相关第三人可援引时效完成之抗辩，此意味着抵押权丧失对抗第三人的效力，抵押权的物权性归于消灭。至于抵押权人尚存的相对性抵押利益，以抵押合同为据即可。所以，笔者肯定《民商事审判会议纪要》第59条关于法院支持抵押人请求注销抵押登记的规定，但认为《民法典》第419条应明确抵押权因罹于抵押期间丧失对抗第三人效力的规定，以作为支持注销登记的实证法依据。

在司法适用层面，因为登记并非动产抵押的生效要件，故仅凭注销登记的司法支持并不足以使动产抵押权完全丧失对抗效力，仍应回归立法层面明确抵押期间届满的效力。此外，抵押权丧失对抗效力应赖于当事人主张且得法院确定判决；应容许相关第三人主张抵押权丧失对抗效力或登记注销；抵押期间届满后抵押人自愿配合实现抵押权的，对第三人不具有对抗效力。

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