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房地产抵押典当业务风险及防范

发布时间2013年09月10日浏览量:来源:本站原创作者:张亚明
房地产开发贷款需“四证”齐全:
  
  《国有土地使用证》;
  
  《建设用地规划许可证》;
  
  《建设工程规划许可证》;
  
  《建设工程开工许可证》;
  
  房地产典当业务分析:
  
  房地产是中小企业或者个人最重要的财产之一,因标的物价值很高、收益大、市场容量大等而受到普遍的重视。特别是中小企业可以利用企业或者个人房地产来获取较大额度的融资,以解决临时性资金需求,加上房地产可以方便的估价、交易,现在正逐步成为一些典当行主要的业务项目。但是我们知道,目前中国的中小企业和居民个人自主拥有的房地产并不是很多,绝大多数典当后的房地产仍由当户使用,这也就是说房地产典当实际上是一种抵押担保而非质押担保,典当行并没有真实地取得房地产的占有权,因而在绝当发生时,典当行可能因巨大的交易费用而无法行使应得的所有权。这一理论的现实证明就是:绝当后的房屋可能因“有人居住”而导致法院无法执行,最终典当行承担损失。
  
  注:这里的“有人居住”包括两种情况:
  
  ①按照民法理论“买卖不破租赁”,抵押房屋在抵押之前已经出租,在租赁关系存续期间,即使抵押人将抵押房产让与他人,对租赁关系也不产生任何影响,买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物,即典当行在抵押房产上,需要与承租人继续执行租赁合同,使得典当行蒙受损失。
  
  (《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。《民通意见》119条规定,私有房屋在租赁期内,因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的,原合同对租赁人和新房主继续有效。)
  
  ②设定抵押的房地产是抵押人的唯一生活资料,在执行时比较困难,有六个月的宽限期,在这期限内,占用典当行的资金,典当行蒙受损失。
  
  (《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》
  
  (2005年11月14日最高人民法院审判委员会第1371次会议通过
  
  (法释[2005]14号)
  
  中华人民共和国最高人民法院公告
  
  《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》已于2005年11月14日由最高人民法院审判委员会第1371次会议通过,现予公布,自2005年12月21日起施行。
  
  二○○五年十二月十四日
  
  根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合人民法院民事执行工作的实践,对人民法院根据抵押权人的申请,执行设定抵押的房屋的问题规定如下:
  
  第一条对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债。
  
  第二条人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内,被执行人应当主动腾空房屋,人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。
  
  第三条上述宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,人民法院可以作出强制迁出裁定,并按照民事诉讼法第二百二十九条的规定执行。
  
  强制迁出时,被执行人无法自行解决居住问题的,经人民法院审查属实,可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。
  
  第四条申请执行人提供的临时住房,其房屋品质、地段可以不同于被执行人原住房,面积参照建设部、财政部、民政部、国土资源部和国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定。
  
  第五条申请执行人提供的临时住房,应当计收租金。租金标准由申请执行人和被执行人双方协商确定;协商不成的,由人民法院参照当地同类房屋租金标准确定,当地无同类房屋租金标准可以参照的,参照当地房屋租赁市场平均租金标准确定。
  
  已经产生的租金,可以从房屋拍卖或者变卖价款中优先扣除。
  
  第六条被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出。
  
  第七条本规定自公布之日起施行。施行前本院已公布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。)
  
  房地产典当业务风险:
  
  (1)绝当风险
  
  绝当风险是典当行面临的最大经营风险。当客户违约,不能按期足额偿还贷款,房地产成为绝当,难以变现时,必然会占用典当行的大量资金,造成资金短期无法收回,资本周转困难;同时增加典当行的营业成本,一般来说,作为二手房产,销售变现的渠道相对较窄,销售过程中占用大量的人力、物力,成本较高;
  
  (2)道德风险
  
  道德风险主要是由于信息不对称,典当行面临客户骗取当金的风险。因为房地产业信息透明度不高,典当行难以了解到房地产的真实信息;
  
  (3)操作风险
  
  是指办理房地产典当业务过程中由于内控制度不健全,监督制度不完善,内部工作人员错误操作而导致直接或间接损失的风险。比如,对客户的房产和提供的证件考察不实不准;对涉及房产占有、使用、收益、处分和共有问题审查不严;对抵押人的信誉、偿还能力未认真了解;操作过程中只收取房地产证而未去抵押登记、房地产估价不准等等,这些极易引起法律纠纷和骗当绝当的发生,造成典当行的损失;
  
  注:①尽量避免不登记的情况发生,应尽可能办理登记;如果是签了合同后借款人不原去办理抵押登记手续,可以诉讼要求履行合同;②如果借款期限届满后实际发生了签订合同没有登记的情况,在诉讼时应据理力争,主张典当合同有效,要求当户继续办理抵押登记手续,并依据合同法107条第1款主张息费和违约金,或要求赔偿损失。
  
  主张典当合同有效的理由:
  
  ①我国合同法明确规定,只有合同违反法律、行政法规定的强制性规定才无效,而《典当管理办法》从法律层次上讲知识一个用于行政管理的部门规章,无权决定合同的效力、违法《典当管理办法》的合同,不是无效合同;
  
  ②典当合同中有关“借款金额、利息、综合费、逾期违约金”的约定均属主合同范畴,而抵押、质押属于从合同范畴,抵押、质押不成立或被确定无效不影响典当主合同的效力;
  
  ③司法实践中,最高人民法院的部分案件和批复均是从《担保法》、《合同法》的角度来对合同效力进行判断,都说明抵押成立与否不影响典当合同的效力;
  
  (4)法律规章冲突风险
  
  目前,典当业只有作为部门规章的《典当管理办法》,其效力低于法律的效力,一旦引起诉讼,典当行依据《典当管理办法》提出诉讼请求,与其他法律法规相冲突时,法院优先以《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律法规为依据进行判决,典当行的利益将得不到根本的保证。比如《破产法》规定企业的欠税和所欠工程款先于抵押权受偿,这将使典当行受偿的风险大为增加;《物权法》规定,建筑物与该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押,如果抵押人凭房产证抵押贷款,而将房屋所在的土地使用权另行抵押登记,“一女二嫁”,将使典当行难以完全实现自己的债权;如果房地产典当所约定的息费率过高,即使没有违背《典当管理办法》的规定,法院也可能认为违背《民法通则》公平的基本原则,则典当行应收取的大额息费将无法收回。
  
  注:
  
  ①《担保法》36条:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
  
  以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
  
  乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
  
  (集体土地不得办理抵押借款;集体土地如果用来办理抵押借款,必须转化为国有土地。)
  
  ②《城市房地产管理法》32条:房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
  
  (5)房地产抵押物的风险
  
  抵押房地产不具备抵押资格,如权属有争议的房地产,用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产等;
  
  注:《担保法》37条规定:下列财产不得抵押:
  
  (一)土地所有权:
  
  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;
  
  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
  
  (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
  
  (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
  
  (六)依法不得抵押的其他财产。
  
  (6)土地性质导致的房地产典当风险
  
  土地使用期限:住宅类70年;工业50年;
  
  私自变更土地用途,如工业用地建房地产并抵押贷款的,国家可以无偿收回土地使用权;
  
  (7)在建工程抵押的风险
  
  ①建设工程价款的优先权
  
  合同法286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
  
  ②税收优先权
  
  税收优先于发生在其后的抵押权、质权、留置权。
  
  税收优先于发生在其后的抵押权、质权、留置权,即纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
  
  税收优先于发生在其后的抵押权、质权、留置权的规定,包含两层含义:
  
  (1)税收优先于发生在其后的抵押权、质权,留置权,执行额度以纳税人应纳的税款为限,例如税务机关处置纳税人的抵押财产后,抵押财产的处置价值超过纳税人的应纳税额、滞纳金和必要的处置费用的,超出部分应该退还纳税人;纳税人抵押的财产价值不足以缴纳税款和滞纳金的,税务机关应要求纳税人以其他财产补足。
  
  (2)欠税的纳税人,可以以其财产设定抵押、质压,其财产也可能被留置,但是此时的抵押、质压等担保物权,不能影响税收,即根据税收优先的原则,对有欠税的纳税人,税务机关对其设置抵押、质压或被留置的财产有优先处置权,以保障国家依法取得税收收入。
  
  (8)以单位房改房设定抵押的风险
  
  有的单位已经进行的房改,职工交集了集资款,单位已将房子给职工,但仍将未办理产权转移的房产作抵押,这种房产表面上是单位所有,但实际上所有权已经发生了变化;
  
  有的单位有内部规定,比如该房产只能由职工本人及直系亲属居住,不得擅自出租、转让和出售给他人;如本人调离单位,房产由原单位收回,退回原购房款。
  
  针对以上两种特殊的房产,个人虽有房产证,但没有完全的处分权和所有权。
  
  (9)正常的房屋抵押,也需要提交税费缴毕证明
  
  房地产典当风险的防范措施:
  
  (1)完善规章制度,加强内控建设
  
  借鉴银行的内控制度,办理房地产典当业务时实行分级审批制度、差错事故责任追究制度、岗位责任制度,强化内部监督制约,通过制度来管理和约束每个员工、每道工作环节,减少人为因素的干扰;规范业务流程,强化业务技能培训和职业道德教育,落实严格、审慎的房地产评估机制,避免估价过高;强化内部稽核,即使发现经营操作中的漏洞和薄弱环节,减少各类问题和事故的发生,以制度的完善来实现风险的事前防范。
  
  (2)关注经济形势及宏观政策,明晰典当行业走势
  
  房地产市场受国家宏观经济及政策的影响较大,一旦宏观经济形势出现较大变化,房价发生变动,房地产行业的系统性风险将增大,当户违约现象将增多。在进行房地产典当时,一定要认真分析当前的宏观经济形势和国家可能出台的经济政策,进而对房地产的折当率和股价政策惊醒适时调整。
  
  (3)对当户进行分类,加强事后监督
  
  根据当户的资产质量、资信状况,借款用途、还款来源、利润效益等,对该项业务及当户进行信誉评级,区分优质客户群、一般客户群和风险客户群。
  
  对资信状况良好的优质客户群可以适当提高折当率及当金;
  
  对抵押房产区位偏僻、变现能力差、借款用途不明确的业务,则要重点加强监督。
  
  (4)完善二级市场,拓宽当地绝当房地产变现渠道
  
  绝当物品的处理,二级市场发挥着重要的作用,直接决定着变现速度,尤其在房地产这类不动产典当业务中,直接影响着大额资金的回笼。
  
  典当行与拍卖行联合,建立定期有效的拍卖机制,将绝当房地产尽早脱手;
  
  与二手房中介合作,构建针对房地产的交易市场;
  
  同时信息共享,加快房地产流通变现;
  
  利用网络和知名拍卖网店开设淘宝专区,发布房产共应信息,进行销售;
  
  对竞拍成功却难以一次全额付款的客户,推广竞拍融资服务,促进房地产的拍卖顺利进行。
  
  (5)分散资金,客户多元化
  
  房地产抵押所占用的资金比例较大,如果资金集中于某一大项目,会使典当行潜在风险过于集中。因此,要防止资金集中投放造成“一损俱损”的风险,尤其不能追求做大业务,对资金链较薄弱的中小企业投放大笔贷款。应该分散资金,实现客户多元化,突出优质项目,兼顾一般项目,以民房为主,以量取胜,稳健经营,避免因个别大客户发生财务危机给典当行带来巨大损失。
  
  (6)呼吁国家尽早出台典当业相关法律
  
  现代典当业已作为金融业的有力补充,作为“第二银行”,发挥着重要作用。典当业的不断发展,必然要求提升和完善典当业的立法层次,出台具有法律效力的典当业法律法规,避免诉讼过程中出现国家法律与行业法规相冲突的矛盾,才能跟本上保障典当业尤其是房地长业典当的合法利益。
  
  (7)对典当房地产投保
  
  这是弥补和减少自然风险带来损失的最有效方法。典当行与当户就房地产典当达成协议时,可以要求当户对该房地产投保,从而将自然风险转移给保险公司。