《物权法》对房地产抵押典当的影响
发布时间2013年09月10日浏览量：来源:江苏同盛律师事务所作者：佚名
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房地产抵押典当是《典当管理办法》规定典当行可以经营的典当业务，是古今中外传统典当的拓展业务，是典当经营的一项新兴业务，也是许多典当行开展的、并取得较好经济效益的主要业务。《物权法》颁布实施以前，房地产抵押典当的主要法律依据是《担保法》，《物权法》颁布实施以后，《物权法》也是房地产抵押典当的法律依据。根据《物权法》第178条规定：“《担保法》与本法规定不一致的，适用本法”。也就是说，《物权法》与《担保法》存在不一致的规定，这些“不一致”将会对房地产抵押典当产生重要影响。典当行的经营者必须研究这些“不一致”，充分利用这些“不一致”。本文仅从两法“不一致”的主要法律制度层面分析《物权法》对房地产抵押典当的影响，依法开展房地产抵押典当业务。
一、关于抵押合同的生效
抵押合同的生效，是指双方当事人签字或盖章的抵押合同成立时的效力。按照法律规定，房地产抵押合同应当以书面形式订立。根据《担保法》第42条规定：“应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”。而《物权法》对抵押合同生效的规定与《担保法》的规定是不一致的，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响法律效力”。也就是说，房地产抵押合同一经签字盖章就有法律效力，抵押登记将不再影响房地产抵押合同的生效。如果抵押人不愿意办理抵押登记，按照《担保法》规定，房地产抵押不发生法律效力，抵押权人就没有办法来保护自己的权利，而在《物权法》颁布实施后，房地产抵押合同在登记之前已经发生法律效力了，完全可以凭房地产抵押合同向法院起诉，要求法院强制判决，抵押人去办理抵押登记。如果抵押人没有正当理由拒绝办理抵押登记，则可以请求法院进行强制执行，可以强制登记，也可以对抵押人进行处罚（民事裁定）。《物权法》实施后，虽然房地产抵押合同自签字盖章后生效，但是房地产抵押合同生效后，典当行并不能当然取得该房地产的抵押权，根据《物权法》第187条规定：“应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。因此，只有办理房地产抵押登记，才能取得抵押权。由此可见，合同的设立与登记的效力不能混淆。
在《物权法》实施后，开展房地产抵押典当的经营者应有以下启示：（一）房地产抵押合同自签字盖章之日起生效；（二）未办理抵押登记，不影响合同效力；（三）只有办理抵押登记，才能取得抵押权；（四）抵押人不愿意办理抵押登记，可以向法院起诉，请求法院裁定强制登记；（五）为了保护抵押权人的权利，必须履行房地产抵押登记手续。
二、关于抵押登记的机构
抵押登记的机构，是指负责在登记机构的行政区划内依法接受申请人提交的材料办理所有权和其他物权的机构。在我国，房地产抵押登记的事务主要是由行政机关及事业单位负责，《担保法》第42条第1款第（一）项规定：“以无地上定着物的土地使用权抵押，为核发土地使用权证书的土地管理部门”，第（二）项规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”，一般是由房产管理部门负责登记。《物权法》并没有对登记机构作出具体的规定，有关登记主管机关，登记程序等问题有待于未来的不动产登记法加以解决。按照《物权法》第10条第1款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记管理机构办理”。这样既有利于确定不动产的归属，也有利于方便登记申请如何进行查询的利害关系人。第2款规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围，登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。就是由一个登记机构统一负责有关不动产的登记事务，并在登记范围和登记规则、程序等方面实现统一。这样有利于建立一套完整的不动产登记程序和规则，有利于为当事人办理登记和查询登记，有利于维护交易的安全秩序，有利于提高效率。实行统一登记还必须依据有关法律法规进行，统一登记制度的设立依赖于政府行政机构的改革。但是，政府行政机构改革将需要经过一定的时间，等这个改革完成后再建立统一登记制度是不现实的。所以，《物权法》第246条规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围，登记机构和登记办法作出规定之前，地方法规可以依照本法有关规定作出有关规定”。从实践看，目前各地的做法并不一致，有的地方已经开始逐渐将房、地登记合一，也有的地方仍然实行房、地分别登记，由不同部门负责办理。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者对房地产抵押权登记机构应有以下启示：（一）房产可以到房产管理部门登记；（二）土地使用权可以到土地管理部门登记；（三）统一登记制度设立后，到登记机构登记。
三、关于抵押权的登记
抵押权的登记，是指依据财产权利人的申请，登记机关将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿上的事实。《担保法》称“抵押物登记”，而《物权法》称“抵押登记”。抵押权登记的主要功能是：实现社会活动中的交易安全；强化抵押权的担保效力；预防纠纷。
《担保法》第42条第1款第（一）项规定：房地产可以设定抵押，第36条规定了抵押土地使用权的地上建筑物同时抵押，抵押地上建筑物的土地使用权也同时抵押。而《物权法》第180条第1款第（五）项规定：正在建造的建筑物也可以设定抵押，第182条第2款规定：如果抵押人未按照前款规定将房产和土地分别抵押的话视为一并抵押，这和《担保法》规定是不一样的。但是，不论是房地产设定抵押，还是正在建造的建筑物设定的抵押，都应当办理抵押登记，抵押权自登记时设定。不论是《担保法》的“同时抵押”，还是《物权法》的“一并抵押”，对“同时抵押”、“一并抵押”的财产，是否需要办理抵押登记，是否成为法律意义上的抵押物，行使抵押权时是否享有优先受偿权，都没有明文规定。如果未办理抵押登记，就成为当然的抵押物，就享有优先受偿权与“抵押权自登记时设定”的规定相冲突，这就需要实施细则或司法解释加以解决。如果按照“统一登记制度”，这个问题还不大，而现在绝大多数地方实行的是“房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记”的分别登记制度，房产管理部门无权办理土地使用权登记，土地管理部门无权办理房屋抵押权登记。因此，要开展房地产抵押业务，必须到房产管理和土地管理两个部门去查询房地产抵押登记情况，并办理房地产抵押登记。
在《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，在房地产抵押权登记方面应有如下启示：（一）房地产抵押必须办理抵押权登记；（二）必须到房产管理和土地管理部门去查询、核实房地产抵押登记情况。
四、关于房产和地产分别抵押的效力
房产和地产分别抵押，是指同一房地产中就房屋和土地分别设定抵押权并完成登记的情形。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。两法的规定是不一样的，是有冲突的，并非源于上述法条之间，而是分别登记与统一登记的冲突。《担保法》在房地产抵押方面采“房屋抵押权在房产管理部门登记，土地使用权抵押在土地管理部门登记”的分别登记制度；而《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度”。这样根据《担保法》的有关规定，将会出现就房产和地产分别设立抵押并可完成登记的情况。
就房地产分别抵押的效力，形成三种观点：第一，分别设定并登记的两个抵押权皆违反“房随地走，地随房走”双向统一原则，故应认定两个抵押权均无效。第二，先设定抵押并登记的抵押权有效，后设定抵押并登记的抵押权无效。第三，将土地使用权和房屋所有权解释为一个集合体上设定的抵押，在该集合体上设定两个抵押权，形成一物两押，两个抵押权皆应认定有效，并按照登记顺位行使抵押权。正确判定分别抵押的效力之前提，是妥当地确定房地不分的原则所强制的对象和缘由。法律之所以强调房地不分，是为了防止两者用益上的冲突和流转过程中出现的障碍，才规定两者应同时转移并同一归属。抵押权的实质是价值权，意味着抵押物的价值可以分割。就房地产抵押可分为三种情形：其一，单独抵押。《担保法》和《物权法》都规定，土地使用权单独设立抵押权后，土地上新增建筑物不属于抵押财产，只是在实现抵押权时，要求将该土地上新增的建筑物与土地使用权一并处分，但新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿，充分体现出抵押权的价值权特征和抵押物价值可以分割。其二，集合抵押。其实质是将房地产作为一个集合体并与其上先后设定两个抵押权，在行使抵押权时，仍要求将土地使用权和房屋所有权一并处分。其三，分别抵押。虽然在土地使用权和房屋所有权上分别设定两个独立的抵押权，在行使任一抵押权时，也应将土地使用权和房屋所有权一并处分。因此，无论是单独抵押、集合抵押，还是分别抵押，在行使抵押权时，都要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利所得人为同一主体，并不违反房地不分原则，其所有权与土地使用权之间皆属相互独立关系。所以，房产和地产分别设定抵押并登记的，皆应认定有效，但在行使抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。
因此，《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，应有以下启示：（一）坚持房、地合一的原则；（二）建筑物和建设用地使用权可以单独抵押，可以集合抵押，也可以分别抵押，但在行使抵押权时应有所区别，坚持房、地一并处分。
五、关于抵押权的取得
房地产抵押权，是由当事人通过签订房地产抵押合同，并办理房地产抵押合同登记取得的，这是最为常见的，基于法律行为而取得的抵押权，称为约定抵押权或意定抵押权，是通过设定的方法而取得抵押权。还可以通过转让的方式取得抵押权。《担保法》第50条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为债权的担保”。当一房地产抵押的债权人向典当行转让债权时，在《物权法》颁布之前，许多地方的房地产抵押登记机关要求债权人在因转让抵押权时，必须先注销该抵押权，然后再重新设定抵押权。抵押权属于一种财产权，因此具有让与的可能性。但是，由于抵押权是从属于主债权的权利，因此，依据抵押权的从属性要求，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让。《物权法》对此作了明确规定。《物权法》第192条规定：“债权转让的，担保该债权的抵押物一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，因此，当一房地产抵押的债权人向典当行转让债权之时，房地产抵押权一并转让。典当行因此可以取得房地产抵押权，但是房地产抵押权是以登记为生效要件的，典当行非经登记不能当然地取得房地产抵押权，因此，典当行必须办理房地产抵押登记手续，就不需办理注销原房地产抵押权，再重新设立房地产抵押权了。
在《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者在房地产抵押权取得方面应有以下启示：（一）房地产抵押权可以通过设定的方式取得；（二）房地产抵押权也可以通过转让的方式取得；（三）接受房地产抵押债权转让的同时，必须接受房地产抵押权；（四）通过转让方式取得房地产抵押权，必须履行登记手续。
六、关于超额抵押的规定
超额抵押，是指抵押人以同一抵押物向一个或几个债权设定抵押，这些抵押权所担保的债权总额大于抵押物价值的情形。《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。由此可见，《担保法》是禁止超额抵押的。在《担保法》实施之初，因我国社会主义市场经济体制尚未建立，国家的整体经济法制环境和信用环境较差，为了遏制欺诈行为，禁止超额抵押是有一定道理的。而现在我国社会主义市场经济体制已经建立并逐步完善，还禁止超额抵押，就不合时宜了。首先，要做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权，就必须对抵押的抵押物进行评估，从而增加抵押成本。况且，抵押财产的价值也不是一成不变的，也许设定抵押权时抵押财产的价值却是低于被担保的债权，但是此后很可能超过被担保的债权。其次，设定抵押权本来就是当事人的民事活动，应当尊重当事人的意思自由，法律没有必要加以限制。第三，禁止超额抵押严重限制了债务人的融资。第四，抵押登记部门为了多收费，在办理抵押登记时强制当事人对抵押财产进行评估。鉴于《担保法》禁止超额抵押的诸多弊端，《物权法》明确废弃了对超额抵押的禁止性规定，允许抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。
在《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者应该有以下启示：（一）同一房地产上可以设定多个抵押权；（二）当金数额可以不受超额抵押的限制；（三）为了当金的安全，还是按抵押房地产的一定比例来确定当金数额为宜。
七、关于抵押物的转让
抵押物是指债务人或者第三人提供担保的财产，作为担保物的抵押权，债权人获得它的目的并不在于取得抵押财产的使用价值，而是通过牢牢地把握抵押物的交换价值，以便于债务人到期未履行债务时有权就抵押物的交换价值优先受清偿。因此，抵押人仍旧是抵押物的所有权人，有权对抵押物加以使用、收益，有权对抵押物的所有权进行转移。《担保法》第49条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。由此可见，抵押人转让抵押物不需要经过抵押权人同意，只需要通知抵押权人，而不管抵押权人是否同意，抵押人都可以转让抵押物，抵押权人的抵押权很难得到保障。《物权法》颁布以后，抵押人转让抵押的权利就要受到限制，《物权法》第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让代为清偿债务消灭抵押权的除外”，抵押人只有经过抵押权人的同意才能转让抵押物，否则不得转让抵押物。这样就加强了抵押权人对抵押物的控制。未经抵押权人同意转让抵押物其结果是行为无效。可以向人民法院提起诉讼，要求法院裁决转让无效，这样就加强了对抵押权的保障。
如果具备两个条件，抵押权人可以同意抵押人转让抵押物：一是受让人愿意代为清偿债务消灭抵押权；二是抵押人承诺将转让抵押物所得价款用于提前清偿债务或者提存。这样对抵押人、抵押权人、受让人都有利。抵押人可以减轻债务负担，抵押权人的债务可以得到保护，受让人可以通过支付价款而取得抵押物，也可以通过债务承担的方式取得抵押物。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者在抵押物转让方面应该有以下启示：（一）房地产抵押期间，抵押的房地产是可以转让的；（二）抵押人只有在获得抵押权人同意后才可以转让房地产；（三）抵押人没有经过抵押权人同意不得转让抵押的房地产；（四）同意转让房地产必须满足一定的条件：抵押人转让房地产所得价款必须用于提前偿还债务或者提存；受让人愿意代为清偿债务方消灭抵押权。
八、关于抵押权的保护期
抵押权的保护期是指抵押权受法律保护的期间。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。实际上，对担保物权的期间问题，《担保法》未置明文，只规定抵押权和债权同生同灭，是没有保护期的。《担保法司法解释》第12条第1款规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，这就说明在抵押权存续期间，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间是无效力，是不受法律保护的。第2款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。该条款的本意是经过两年除斥期间而消灭。这就说明抵押权在行使期间，最高人民法院的司法解释采取了一个非常开明的做法，就是债权人的保护期间过了以后，对抵押权再保护两年，对抵押权的行使期间予以限制，不是债权不灭抵押权永远受保护。《物权法》实施以后，这个司法解释已经不能再用了。《物权法》第202条规定的抵押权行使期间，即“抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，可明显看出，在抵押权存续期间，《物权法》坚持抵押权法定主义，禁止当事人约定抵押权的存续期间；在抵押权行使期间，《物权法》通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押权归于消灭。
根据诉讼时效仅适用于债权请求权的民法通说，主债权的诉讼时效虽然规定的是两年，但可以中断、中止和延长的，因此，只要主债权的诉讼时效没有过期，对抵押权的保护期就没有过，在这个意义上主债权的保护期和抵押权的保护期是同一期限。但是法律并没有规定抵押权的保护期可以中断、中止或延长。因此，主债权一旦过了保护期，过了诉讼时效，抵押权将不受法律保护。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，在抵押权保护期间方面应有以下启示：（一）对房地产抵押权是有保护期的；（二）房地产抵押权的保护期就是主债权的保护期，即两年的保护期；（三）在两年的保护期内行使抵押权就受法律保护，而且不是自己行使房地产抵押权，也不是找抵押人行使房地产抵押权，而是向人民法院请求行使房地产抵押权；（四）超过诉讼时效期间行使抵押权，将不受法律保护。
九、关于抵押权的实现
抵押权的实现，是指债务履行期间届满债务人未履行债务时，抵押权人通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。也就是说，抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式不能达成一致的，抵押权人只能向法院提起诉讼，用诉讼方式行使抵押权，这样，必将受到漫长的、复杂的诉讼程序的约束。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。该条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。该款中的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，是指抵押权人无需通过诉讼来实现抵押权，而是可以在初步证明抵押权和主债权存在以后，直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。这种申请拍卖、变卖抵押物而不经过诉讼方式行使抵押权的方式，属于非诉讼执行方式。因此，《物权法》进一步拓宽了担保物权的实现方式，赋予了抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖担保物的权利。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，在行使房地产抵押权时应有以下启示：（一）房地产抵押权必须有效存在；（二）抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；（三）抵押权人可以与抵押人协议以抵押的房地产折价、或者以拍卖、变卖抵押房地产所得的价款优先受偿；（四）抵押权人与抵押人未就房地产抵押权实现方式达成一致时，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押的房地产。
十、关于不完整的抵押权
不完整的抵押权是指应当登记而未登记的抵押权效力不完整，不是一种完全的抵押权，或者说其权利受到限制的抵押权利，这种限制主要发生在行使抵押权的行为中。因为《担保法》第41条规定“抵押合同自登记之日起生效”，将抵押合同登记行为的完成作为抵押权设定的前置条件，所以对未经合同登记程序而仅以合同设定的不完整抵押权被纳入未生效民事行为范畴，此时无论是抵押人还是第三人所承担的都是赔偿责任，而不是清偿责任。《物权法》已经抛弃了这种认识误区，对不完整抵押权仍承认其有一定的清偿责任。
《担保法》与《物权法》对于抵押人的清偿责任是有差异的，《担保法》第54条规定，只承认对不需要登记的财产设定多个抵押的，按照债权比例清偿。而《物权法》第199条对“未经登记的，按照债权比例清偿”的规则不再仅以登记类抵押作为其适用范围。既然承认未经登记的抵押权对两个以上抵押权人有清偿责任，那么对单个抵押权人当然也有清偿责任，因此无论其不需要登记还是应当登记的抵押财产均可适用这一规则。但是，《物权法》第199条关于承认未经登记的抵押财产仍具有清偿责任制度与该法第187条关于应当办理登记的抵押权自登记时生效的规定相冲突。要解决这种冲突，必须对抵押权的权能进行辨证解析。
抵押权属于担保物权的一种，具有排他效力与优先效力。因此，抵押权应由受偿权和优先权两部分组成。其中受偿权的权能是抵押权的基础性权能，优先权是有效排除第三人权利异议的根本保障，因此抵押权中的优先权是其核心权能。优先权依靠的是以抵押登记作为其存在的前提；受偿权的设定依据是各方当事人签订的抵押合同。所以《物权法》第199条规定的未经登记抵押权仍有清偿责任是物权法对合同法调整权能的合理让度，是物权法承认合同法效果的一种体现。虽然抵押权人不享有抵押权中的优先权能，但是并不能否认基础性权能即受偿权的存续效力。因此，在物权法体系下，抵押物虽未登记但抵押合同本身是成立的而且是有效的，当然也是生效的，不能再适用《担保法》关于此类合同“成立但不生效”的规则。
因此，《物权法》颁布实施以后，开展房地产抵押典当的经营者，在行使不完整房地产抵押权时应有以下启示：（一）如果没有第三人主张优先权利，抵押权人对该抵押的房地产仍具有受偿权；（二）为了保证享有优先权，应当办理抵押登记。
一、关于抵押合同的生效
抵押合同的生效，是指双方当事人签字或盖章的抵押合同成立时的效力。按照法律规定，房地产抵押合同应当以书面形式订立。根据《担保法》第42条规定：“应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”。而《物权法》对抵押合同生效的规定与《担保法》的规定是不一致的，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响法律效力”。也就是说，房地产抵押合同一经签字盖章就有法律效力，抵押登记将不再影响房地产抵押合同的生效。如果抵押人不愿意办理抵押登记，按照《担保法》规定，房地产抵押不发生法律效力，抵押权人就没有办法来保护自己的权利，而在《物权法》颁布实施后，房地产抵押合同在登记之前已经发生法律效力了，完全可以凭房地产抵押合同向法院起诉，要求法院强制判决，抵押人去办理抵押登记。如果抵押人没有正当理由拒绝办理抵押登记，则可以请求法院进行强制执行，可以强制登记，也可以对抵押人进行处罚（民事裁定）。《物权法》实施后，虽然房地产抵押合同自签字盖章后生效，但是房地产抵押合同生效后，典当行并不能当然取得该房地产的抵押权，根据《物权法》第187条规定：“应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。因此，只有办理房地产抵押登记，才能取得抵押权。由此可见，合同的设立与登记的效力不能混淆。
在《物权法》实施后，开展房地产抵押典当的经营者应有以下启示：（一）房地产抵押合同自签字盖章之日起生效；（二）未办理抵押登记，不影响合同效力；（三）只有办理抵押登记，才能取得抵押权；（四）抵押人不愿意办理抵押登记，可以向法院起诉，请求法院裁定强制登记；（五）为了保护抵押权人的权利，必须履行房地产抵押登记手续。
二、关于抵押登记的机构
抵押登记的机构，是指负责在登记机构的行政区划内依法接受申请人提交的材料办理所有权和其他物权的机构。在我国，房地产抵押登记的事务主要是由行政机关及事业单位负责，《担保法》第42条第1款第（一）项规定：“以无地上定着物的土地使用权抵押，为核发土地使用权证书的土地管理部门”，第（二）项规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”，一般是由房产管理部门负责登记。《物权法》并没有对登记机构作出具体的规定，有关登记主管机关，登记程序等问题有待于未来的不动产登记法加以解决。按照《物权法》第10条第1款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记管理机构办理”。这样既有利于确定不动产的归属，也有利于方便登记申请如何进行查询的利害关系人。第2款规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围，登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。就是由一个登记机构统一负责有关不动产的登记事务，并在登记范围和登记规则、程序等方面实现统一。这样有利于建立一套完整的不动产登记程序和规则，有利于为当事人办理登记和查询登记，有利于维护交易的安全秩序，有利于提高效率。实行统一登记还必须依据有关法律法规进行，统一登记制度的设立依赖于政府行政机构的改革。但是，政府行政机构改革将需要经过一定的时间，等这个改革完成后再建立统一登记制度是不现实的。所以，《物权法》第246条规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围，登记机构和登记办法作出规定之前，地方法规可以依照本法有关规定作出有关规定”。从实践看，目前各地的做法并不一致，有的地方已经开始逐渐将房、地登记合一，也有的地方仍然实行房、地分别登记，由不同部门负责办理。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者对房地产抵押权登记机构应有以下启示：（一）房产可以到房产管理部门登记；（二）土地使用权可以到土地管理部门登记；（三）统一登记制度设立后，到登记机构登记。
三、关于抵押权的登记
抵押权的登记，是指依据财产权利人的申请，登记机关将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿上的事实。《担保法》称“抵押物登记”，而《物权法》称“抵押登记”。抵押权登记的主要功能是：实现社会活动中的交易安全；强化抵押权的担保效力；预防纠纷。
《担保法》第42条第1款第（一）项规定：房地产可以设定抵押，第36条规定了抵押土地使用权的地上建筑物同时抵押，抵押地上建筑物的土地使用权也同时抵押。而《物权法》第180条第1款第（五）项规定：正在建造的建筑物也可以设定抵押，第182条第2款规定：如果抵押人未按照前款规定将房产和土地分别抵押的话视为一并抵押，这和《担保法》规定是不一样的。但是，不论是房地产设定抵押，还是正在建造的建筑物设定的抵押，都应当办理抵押登记，抵押权自登记时设定。不论是《担保法》的“同时抵押”，还是《物权法》的“一并抵押”，对“同时抵押”、“一并抵押”的财产，是否需要办理抵押登记，是否成为法律意义上的抵押物，行使抵押权时是否享有优先受偿权，都没有明文规定。如果未办理抵押登记，就成为当然的抵押物，就享有优先受偿权与“抵押权自登记时设定”的规定相冲突，这就需要实施细则或司法解释加以解决。如果按照“统一登记制度”，这个问题还不大，而现在绝大多数地方实行的是“房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记”的分别登记制度，房产管理部门无权办理土地使用权登记，土地管理部门无权办理房屋抵押权登记。因此，要开展房地产抵押业务，必须到房产管理和土地管理两个部门去查询房地产抵押登记情况，并办理房地产抵押登记。
在《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，在房地产抵押权登记方面应有如下启示：（一）房地产抵押必须办理抵押权登记；（二）必须到房产管理和土地管理部门去查询、核实房地产抵押登记情况。
四、关于房产和地产分别抵押的效力
房产和地产分别抵押，是指同一房地产中就房屋和土地分别设定抵押权并完成登记的情形。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。两法的规定是不一样的，是有冲突的，并非源于上述法条之间，而是分别登记与统一登记的冲突。《担保法》在房地产抵押方面采“房屋抵押权在房产管理部门登记，土地使用权抵押在土地管理部门登记”的分别登记制度；而《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度”。这样根据《担保法》的有关规定，将会出现就房产和地产分别设立抵押并可完成登记的情况。
就房地产分别抵押的效力，形成三种观点：第一，分别设定并登记的两个抵押权皆违反“房随地走，地随房走”双向统一原则，故应认定两个抵押权均无效。第二，先设定抵押并登记的抵押权有效，后设定抵押并登记的抵押权无效。第三，将土地使用权和房屋所有权解释为一个集合体上设定的抵押，在该集合体上设定两个抵押权，形成一物两押，两个抵押权皆应认定有效，并按照登记顺位行使抵押权。正确判定分别抵押的效力之前提，是妥当地确定房地不分的原则所强制的对象和缘由。法律之所以强调房地不分，是为了防止两者用益上的冲突和流转过程中出现的障碍，才规定两者应同时转移并同一归属。抵押权的实质是价值权，意味着抵押物的价值可以分割。就房地产抵押可分为三种情形：其一，单独抵押。《担保法》和《物权法》都规定，土地使用权单独设立抵押权后，土地上新增建筑物不属于抵押财产，只是在实现抵押权时，要求将该土地上新增的建筑物与土地使用权一并处分，但新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿，充分体现出抵押权的价值权特征和抵押物价值可以分割。其二，集合抵押。其实质是将房地产作为一个集合体并与其上先后设定两个抵押权，在行使抵押权时，仍要求将土地使用权和房屋所有权一并处分。其三，分别抵押。虽然在土地使用权和房屋所有权上分别设定两个独立的抵押权，在行使任一抵押权时，也应将土地使用权和房屋所有权一并处分。因此，无论是单独抵押、集合抵押，还是分别抵押，在行使抵押权时，都要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利所得人为同一主体，并不违反房地不分原则，其所有权与土地使用权之间皆属相互独立关系。所以，房产和地产分别设定抵押并登记的，皆应认定有效，但在行使抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。
因此，《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，应有以下启示：（一）坚持房、地合一的原则；（二）建筑物和建设用地使用权可以单独抵押，可以集合抵押，也可以分别抵押，但在行使抵押权时应有所区别，坚持房、地一并处分。
五、关于抵押权的取得
房地产抵押权，是由当事人通过签订房地产抵押合同，并办理房地产抵押合同登记取得的，这是最为常见的，基于法律行为而取得的抵押权，称为约定抵押权或意定抵押权，是通过设定的方法而取得抵押权。还可以通过转让的方式取得抵押权。《担保法》第50条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为债权的担保”。当一房地产抵押的债权人向典当行转让债权时，在《物权法》颁布之前，许多地方的房地产抵押登记机关要求债权人在因转让抵押权时，必须先注销该抵押权，然后再重新设定抵押权。抵押权属于一种财产权，因此具有让与的可能性。但是，由于抵押权是从属于主债权的权利，因此，依据抵押权的从属性要求，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让。《物权法》对此作了明确规定。《物权法》第192条规定：“债权转让的，担保该债权的抵押物一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，因此，当一房地产抵押的债权人向典当行转让债权之时，房地产抵押权一并转让。典当行因此可以取得房地产抵押权，但是房地产抵押权是以登记为生效要件的，典当行非经登记不能当然地取得房地产抵押权，因此，典当行必须办理房地产抵押登记手续，就不需办理注销原房地产抵押权，再重新设立房地产抵押权了。
在《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者在房地产抵押权取得方面应有以下启示：（一）房地产抵押权可以通过设定的方式取得；（二）房地产抵押权也可以通过转让的方式取得；（三）接受房地产抵押债权转让的同时，必须接受房地产抵押权；（四）通过转让方式取得房地产抵押权，必须履行登记手续。
六、关于超额抵押的规定
超额抵押，是指抵押人以同一抵押物向一个或几个债权设定抵押，这些抵押权所担保的债权总额大于抵押物价值的情形。《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。由此可见，《担保法》是禁止超额抵押的。在《担保法》实施之初，因我国社会主义市场经济体制尚未建立，国家的整体经济法制环境和信用环境较差，为了遏制欺诈行为，禁止超额抵押是有一定道理的。而现在我国社会主义市场经济体制已经建立并逐步完善，还禁止超额抵押，就不合时宜了。首先，要做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权，就必须对抵押的抵押物进行评估，从而增加抵押成本。况且，抵押财产的价值也不是一成不变的，也许设定抵押权时抵押财产的价值却是低于被担保的债权，但是此后很可能超过被担保的债权。其次，设定抵押权本来就是当事人的民事活动，应当尊重当事人的意思自由，法律没有必要加以限制。第三，禁止超额抵押严重限制了债务人的融资。第四，抵押登记部门为了多收费，在办理抵押登记时强制当事人对抵押财产进行评估。鉴于《担保法》禁止超额抵押的诸多弊端，《物权法》明确废弃了对超额抵押的禁止性规定，允许抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。
在《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者应该有以下启示：（一）同一房地产上可以设定多个抵押权；（二）当金数额可以不受超额抵押的限制；（三）为了当金的安全，还是按抵押房地产的一定比例来确定当金数额为宜。
七、关于抵押物的转让
抵押物是指债务人或者第三人提供担保的财产，作为担保物的抵押权，债权人获得它的目的并不在于取得抵押财产的使用价值，而是通过牢牢地把握抵押物的交换价值，以便于债务人到期未履行债务时有权就抵押物的交换价值优先受清偿。因此，抵押人仍旧是抵押物的所有权人，有权对抵押物加以使用、收益，有权对抵押物的所有权进行转移。《担保法》第49条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。由此可见，抵押人转让抵押物不需要经过抵押权人同意，只需要通知抵押权人，而不管抵押权人是否同意，抵押人都可以转让抵押物，抵押权人的抵押权很难得到保障。《物权法》颁布以后，抵押人转让抵押的权利就要受到限制，《物权法》第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让代为清偿债务消灭抵押权的除外”，抵押人只有经过抵押权人的同意才能转让抵押物，否则不得转让抵押物。这样就加强了抵押权人对抵押物的控制。未经抵押权人同意转让抵押物其结果是行为无效。可以向人民法院提起诉讼，要求法院裁决转让无效，这样就加强了对抵押权的保障。
如果具备两个条件，抵押权人可以同意抵押人转让抵押物：一是受让人愿意代为清偿债务消灭抵押权；二是抵押人承诺将转让抵押物所得价款用于提前清偿债务或者提存。这样对抵押人、抵押权人、受让人都有利。抵押人可以减轻债务负担，抵押权人的债务可以得到保护，受让人可以通过支付价款而取得抵押物，也可以通过债务承担的方式取得抵押物。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者在抵押物转让方面应该有以下启示：（一）房地产抵押期间，抵押的房地产是可以转让的；（二）抵押人只有在获得抵押权人同意后才可以转让房地产；（三）抵押人没有经过抵押权人同意不得转让抵押的房地产；（四）同意转让房地产必须满足一定的条件：抵押人转让房地产所得价款必须用于提前偿还债务或者提存；受让人愿意代为清偿债务方消灭抵押权。
八、关于抵押权的保护期
抵押权的保护期是指抵押权受法律保护的期间。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。实际上，对担保物权的期间问题，《担保法》未置明文，只规定抵押权和债权同生同灭，是没有保护期的。《担保法司法解释》第12条第1款规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，这就说明在抵押权存续期间，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间是无效力，是不受法律保护的。第2款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。该条款的本意是经过两年除斥期间而消灭。这就说明抵押权在行使期间，最高人民法院的司法解释采取了一个非常开明的做法，就是债权人的保护期间过了以后，对抵押权再保护两年，对抵押权的行使期间予以限制，不是债权不灭抵押权永远受保护。《物权法》实施以后，这个司法解释已经不能再用了。《物权法》第202条规定的抵押权行使期间，即“抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，可明显看出，在抵押权存续期间，《物权法》坚持抵押权法定主义，禁止当事人约定抵押权的存续期间；在抵押权行使期间，《物权法》通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押权归于消灭。
根据诉讼时效仅适用于债权请求权的民法通说，主债权的诉讼时效虽然规定的是两年，但可以中断、中止和延长的，因此，只要主债权的诉讼时效没有过期，对抵押权的保护期就没有过，在这个意义上主债权的保护期和抵押权的保护期是同一期限。但是法律并没有规定抵押权的保护期可以中断、中止或延长。因此，主债权一旦过了保护期，过了诉讼时效，抵押权将不受法律保护。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，在抵押权保护期间方面应有以下启示：（一）对房地产抵押权是有保护期的；（二）房地产抵押权的保护期就是主债权的保护期，即两年的保护期；（三）在两年的保护期内行使抵押权就受法律保护，而且不是自己行使房地产抵押权，也不是找抵押人行使房地产抵押权，而是向人民法院请求行使房地产抵押权；（四）超过诉讼时效期间行使抵押权，将不受法律保护。
九、关于抵押权的实现
抵押权的实现，是指债务履行期间届满债务人未履行债务时，抵押权人通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。也就是说，抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式不能达成一致的，抵押权人只能向法院提起诉讼，用诉讼方式行使抵押权，这样，必将受到漫长的、复杂的诉讼程序的约束。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。该条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。该款中的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，是指抵押权人无需通过诉讼来实现抵押权，而是可以在初步证明抵押权和主债权存在以后，直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。这种申请拍卖、变卖抵押物而不经过诉讼方式行使抵押权的方式，属于非诉讼执行方式。因此，《物权法》进一步拓宽了担保物权的实现方式，赋予了抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖担保物的权利。
《物权法》颁布实施后，开展房地产抵押典当的经营者，在行使房地产抵押权时应有以下启示：（一）房地产抵押权必须有效存在；（二）抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；（三）抵押权人可以与抵押人协议以抵押的房地产折价、或者以拍卖、变卖抵押房地产所得的价款优先受偿；（四）抵押权人与抵押人未就房地产抵押权实现方式达成一致时，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押的房地产。
十、关于不完整的抵押权
不完整的抵押权是指应当登记而未登记的抵押权效力不完整，不是一种完全的抵押权，或者说其权利受到限制的抵押权利，这种限制主要发生在行使抵押权的行为中。因为《担保法》第41条规定“抵押合同自登记之日起生效”，将抵押合同登记行为的完成作为抵押权设定的前置条件，所以对未经合同登记程序而仅以合同设定的不完整抵押权被纳入未生效民事行为范畴，此时无论是抵押人还是第三人所承担的都是赔偿责任，而不是清偿责任。《物权法》已经抛弃了这种认识误区，对不完整抵押权仍承认其有一定的清偿责任。
《担保法》与《物权法》对于抵押人的清偿责任是有差异的，《担保法》第54条规定，只承认对不需要登记的财产设定多个抵押的，按照债权比例清偿。而《物权法》第199条对“未经登记的，按照债权比例清偿”的规则不再仅以登记类抵押作为其适用范围。既然承认未经登记的抵押权对两个以上抵押权人有清偿责任，那么对单个抵押权人当然也有清偿责任，因此无论其不需要登记还是应当登记的抵押财产均可适用这一规则。但是，《物权法》第199条关于承认未经登记的抵押财产仍具有清偿责任制度与该法第187条关于应当办理登记的抵押权自登记时生效的规定相冲突。要解决这种冲突，必须对抵押权的权能进行辨证解析。
抵押权属于担保物权的一种，具有排他效力与优先效力。因此，抵押权应由受偿权和优先权两部分组成。其中受偿权的权能是抵押权的基础性权能，优先权是有效排除第三人权利异议的根本保障，因此抵押权中的优先权是其核心权能。优先权依靠的是以抵押登记作为其存在的前提；受偿权的设定依据是各方当事人签订的抵押合同。所以《物权法》第199条规定的未经登记抵押权仍有清偿责任是物权法对合同法调整权能的合理让度，是物权法承认合同法效果的一种体现。虽然抵押权人不享有抵押权中的优先权能，但是并不能否认基础性权能即受偿权的存续效力。因此，在物权法体系下，抵押物虽未登记但抵押合同本身是成立的而且是有效的，当然也是生效的，不能再适用《担保法》关于此类合同“成立但不生效”的规则。
因此，《物权法》颁布实施以后，开展房地产抵押典当的经营者，在行使不完整房地产抵押权时应有以下启示：（一）如果没有第三人主张优先权利，抵押权人对该抵押的房地产仍具有受偿权；（二）为了保证享有优先权，应当办理抵押登记。
