最高额抵押权所担保之债权因特定而转让还是因转让而特定

　　2013年第六辑《江苏省高级人民法院公报》刊载了《滨海县金汇农村小额贷款有限公司诉江苏奇尔乐阀门有限公司等金融债权转让纠纷案》，该案简要案情如下：

　　

　　奇尔乐公司向银行借款150万，并以其房产设定最高额为160万元的抵押担保，期间自2010年1月8日至2013年1月7日。葛某作为保证人提供最高额为160万元的连带责任保证担保，期间同上。2011年借款到期后，银行将150万元的债权及利息和原提供的抵押权、保证权利转让给金汇公司。该案争议焦点之一为：最高额抵押担保的主合同债权能否转让。

　　

　　终审法院认为：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵钾权人可以根据普通抵钾权的规定行使其抵钾权。商业银行将最高额抵钾担保的债权转让后，该债权转让的行为发生债权确定的效果，最高额抵钾权可以随该特定债权转让。

　　

　　其中，上述案例也为天同码系列《中国商事诉讼裁判规则-担保卷》中第646条案例所引，针对该案例，编者所拟主标题为“主债权转让后，最高额抵押和保证范围的认定”，副标题为“债权人将最高额抵钾担保的债权转让后，该债权转让的行为发生债权确定的效果，最高额抵钾权可以随该特定债权转让”。

　　

　　然而，在上述案件中，终审法院虽认为最高额抵钾担保的债权转让后，该债权转让的行为发生债权确定的效果，但若脱离该案件相关的具体事实形而上的得出“债权人将最高额抵钾担保的债权转让后，该债权转让的行为发生债权确定的效果”之结论，则笔者对此难以完全认同。那最高额抵押权所担保之债权到底是因特定而转让还是因转让而特定呢？

　　

　　就最高额抵押权所担保债权确定之事由，我国《物权法》第二百零六条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。由上述规定来看，要界定最高额抵钾担保的债权转让后是否能够发生债权确定的效果就需对该转让行为是否能够导致新的债权不可能再次发生进行分析判断。“所谓新的债权不可能再发生，就是指因当事人之间不存在交易关系等原因而不可能再发生债权”。其一般包括以下几种情形：基础法律关系的消灭；最高额抵押权所担保的债权范围的变化。我国《物权法》第二百零四条规定：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。据此，当事人可以约定最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权可随部分债权的转让而转让，既包含最高额抵押权的部分转让，也包含最高额抵押权的全部转让，无非在最高额抵押权全部转让后，剩余债权为无担保之债权。由此，在债权转让过程中在最高额抵押权全部转让时，原属于最高额抵押权担保的债权不再在担保范围之内，即使后续再发生也不属于最高额抵押权所担保范围内的债权，此时被担保的此类债权便无再次发生之可能。源于最高额抵押权的独立性，其并非针对某一笔特定债权而设，而是从属于主债权的基础法律关系，因此在最高额抵押权约定全部转让之时就会导致其项下所担保之债权范围的相对确定。

　　

　　结合本案的具体事实，银行在转让债权的过程中，约定原提供银行的房地产抵押权和葛某负有连带保证的权利同时转让给金汇公司，在该最高额抵押权全部转让的前提下，法院认为商业银行将最高额抵钾担保的债权转让后，该债权转让的行为发生债权确定的效果当无异议，但若脱离最高额抵押权全部转让这一大的前提事实而结论性的认为最高额抵钾担保的债权转让之行为发生债权确定的效果则有因果倒置之嫌疑。毕竟从广泛意义的一般角度来看，在最高额抵押担保之债权确定后才会发生转让之可能，而非最高额抵押担保之债权因转让而确定。

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