编者按：《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，因此对于《民法典》的学习理解，不仅要研究条文的法理基础，更要结合实际探寻其对司法裁判的影响。此次民商事业务中心特开辟“民法典学习专栏”，旨在组织德恒律师对《民法典》的条文变更、立法目的、实践应用等方面进行学习讨论，并将成果予以发表，以飨读者。

2020年5月28日，全国人大通过的《民法典》第366条至第371条在中国法律框架下第一次正式规定了“居住权”概念。全国人大常委会所作的《关于（草案）的说明》对居住权的立法目的进行了说明，是为了建立多主体供给、多渠道保障的住房制度，即为了拓展住宅不动产的用益物权权能范围。本文尝试就居住权的概念、落地的场景和居住权在实际经济生活中可能产生的问题及其应对方法进行初步探讨。

一、居住权的渊源

居住权起源于罗马法时代，是为了解决丈夫或家主亡故的情况下，妻子、家庭成员或被解放奴隶的居住问题而设立。其后，大陆法系主要国家的《法国民法典》、《德国民法典》等民法典均对此进行了吸收或改进的规定。

我国在此前制定《物权法》的过程中即尝试引入居住权的规定，2002年的《物权法（征求意见稿）》即对居住权进行了规定，但最终没有保留。全国人大法律委员会对此问题进行了专门解释，认为“居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定”，因此最后出台的《物权法》剔除了相关规定。但最终在此次《民法典》草拟的过程中，居住权得以入典，并最终保留下来形成了专章规定。

二、我国《民法典》的居住权概念

根据《民法典》第366条至第371条的规定，笔者对居住权的概念梳理如下：

1.就权利的性质而言，居住权是一种用益物权，即是一种新的物权权利，是对他人的住宅享有的占有、使用的用益物权。这也决定了居住权和通过租赁方式取得的居住权利不同，后者属于债权权利。同时，居住权是对“他人住宅”享有的用益物权，这一方面决定了居住权的权利主体不是所有权人，另一方面决定了居住权的客体只能是“住宅”，而非其他用途的房屋。

2.就设立的方式而言，居住权既可以按照合同约定的方式设立，还可以遗嘱的方式设立。

3.就设立的对价而言，居住权以无偿设立为原则，但当事人另有约定的除外，即也可以通过有偿约定的方式设立。

4.就生效的条件而言，设立居住权应当向登记机构办理居住权登记，居住权自登记时设立。也就是说，《民法典》正式生效实施以后，不动产登记部门会设置专门的居住权登记事项。但对于通过遗嘱方式设立的居住权则需要特别关注其生效方式问题，本文会在后续部分进行专门论述。

5.居住权具有人役权属性，只属于居住权人，不得转让，不得继承，因居住权期限届满或者居住权人死亡而消灭。

6.居住权没有期限的限制，《民法典》居住权章节没有为居住权设置期限限制，而租赁期限不得超过二十年，这也是居住权和租赁的区别。

三、居住权的物权保护

一种权利能否有效的落地实施，最重要的是这种权利能否得到法律的有效保护，这样其权利内容才能得到真正的彰显，也才具有现实的权利价值。

根据《民法典》的规定，居住权是一种用益物权，居住权人对所居住的住宅房屋享有一种占有和使用的权利。既如此，根据《民法典》的体例安排和规定，则居住权人也应该享有《民法典》第233条至239条规定的物权保护请求权。这些请求权包括但不限于物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害请求权、物权复原请求权和物权损害赔偿请求权。居住权人在其居住权受到侵害或妨碍时，可以行使该等请求权，保护其居住权。

四、居住权的可能落地场景

结合居住权的立法目的、《民法典》的规定、经济生活的实践和居住权产生以后的场景预估，笔者认为，居住权至少可以在如下现实场景中落地适用：

1.老人以房养老

以房养老目前而言更多是一个商业概念，并非法律概念，大意指老人将名下所有的房屋出卖过户给他方，但房屋出卖以后老人仍然保留房屋的居住权继续居住，直至去世或者至约定的时间，出卖房屋所得的房款由老人自己作为养老资金使用。

在该种落地场景中，老人将房屋出卖后仍然保留居住权，可以通过《民法典》的居住权规定，设立居住权并进行登记，实现老有所居和老有所养的双重目的。

2.老人遗嘱指定居住权人

老人在遗嘱中将其所有的房屋权属特别规定属于某方，同时老人还对于某个继承人或者非继承人的居住权进行特别照顾规定，在老人去世后，由需要被特别照顾者继续居住，直至该居住权人去世或者至遗嘱规定的时间。此种情况中，往往是老人有一些需要进行特别照顾的继承人或者其他自然人，前者比如老人后代继承人中经济情况较差者，后者比如和老人共同生活的非婚姻生活伴侣或老人的日常生活关照者等。

在该种落地场景中，居住权可以满足老人处置遗产过程中的多元化愿望，拓宽遗产处置的方式。同时，继承房屋所有权的继承人继承的即为附带了居住权权利限制的房屋所有权。

3.离婚财产分配中对无住房一方的关照

关于离婚时对无房一方的特别照顾，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（2001年发布实施）最早进行了规定，该解释第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”该司法解释的规定可以说是最早的居住权雏形，但该条未能为离婚时无房一方的特别照顾提供一种建制化保护，更遑论司法化的保护。

《民法典》实施以后，如果双方在离婚时约定对无房一方设置居住权并进行居住权登记，则可以从民事基本制度层面为无房一方的特别照顾提供法律和司法层面的保护。

4.农村宅基地上建房屋的居住权设立

在现行法律框架下，继承人可以依法或者依遗嘱继承农村宅基地上建的合法房屋的所有权，但是对于没有这种继承机会的主体来说，要实现返回农村居住的田园生活方式，只能通过房屋租赁的方式来实现，但租赁有20年的期限限制，而且其本质是一种债权，履行过程中存在解除等风险，相对而言不利于租赁权人长期稳定居住。

《民法典》实施以后，宅基地上建房屋的所有权人和居住权人可以签订居住权合同，并进行居住权登记。同时，居住权可以有偿的方式设立，宅基地上建房屋的所有权人可以通过居住权的设立获得相应的经济报酬，且不受租赁20年的期限限制。这样，居住权人就能获得登记的法定用益物权保护。

五、居住权落地后要注意的几个问题

（一）买卖房屋要作居住权专项查询

居住权作为一项法定登记的用益物权，享有物权保护的法律效力。因此，某种程度上而言，一旦设立就可能构成所有权或者其他担保物权行使的权利负担。因此，在《民法典》生效以后的房屋买卖中，除了要查询了解房屋的抵押、查封情况以外，还需要对买卖房屋的居住权登记情况进行查询，以便确定买卖房屋之上是否设立了居住权。如果存在居住权，则需要对该居住权如何处理进行专门约定。这对房产中介行业和房屋买卖双方而言尤其重要，处理不当，容易产生纠纷，甚至可能导致买房过户后却无法入住的后果。

（二）拟抵押或已抵押房屋要特别关注居住权设立

与上述买卖房屋要查询居住权设立情况同理，如果要以房屋作为抵押财产，则需要对于房屋的居住权登记情况进行专项查询。同时，抵押设立之后，也需要对于抵押房屋的后续居住权设立情况予以特别关注。

如果拟抵押房屋经查询核实存在居住权登记情况，则可以考虑对居住权的期限以及和抵押优先权行使冲突等情况进行专门约定，达到不因居住权的存在而影响抵押优先权行使的法律效果，并要求抵押人和居住权人共同确认同意。如果没有专门约定，则会面临在先设立居住权和后设立抵押权的冲突问题。《民法典》对此未作规定，笔者认为，此种情况下，由于居住权设立在先，不能因后续抵押权的行使而影响在先居住权的行使。但笔者同时认为，根据“买卖不破租赁”的法律原理类推，在不妨碍在先居住权行使的情况下，应该允许抵押权人行使抵押权，只是抵押权行使不得影响在先居住权，抵押房屋经抵押权实现程序拍卖过户以后，居住权人仍然可以正常行使居住权，直至原先设立的居住权终止。

如果是已抵押房屋在抵押设立之后再行由所有权人设立了居住权，则抵押权人是否可以正常行使抵押优先受偿权？抵押优先受偿权行使以后是否影响后设立居住权人继续行使居住权？笔者认为，由于抵押权设立在先，必然不能因为后续再设立居住权而影响先设立抵押权的行使。但抵押权行使以后居住权是否仍然还可以存续呢？《民法典》对此未作规定，笔者认为，抵押权设立以后再行设立居住权必然会影响抵押物拍卖变现的经济价值，如果允许其继续存在，无法保证抵押权的优先性，应认定其归于消灭。

该问题对经常作为抵押权人的银行等金融机构尤其具有重要意义，要求银行等金融机构在合同约定和合规的层面进一步调整和完善，包括约定抵押人设立居住权需经抵押权人书面同意等条款，定期查询了解抵押房屋的居住权设立情况，因应《民法典》居住权条款带来的改变。

（三）设立居住权的房屋是否可以直接过户转让

有居住权登记的房屋是否可以直接转让过户，《民法典》没有进行规定。笔者认为，根据《民法典》第406条规定的抵押财产可以转让但不影响抵押权的立法原则类推，应该允许有居住权登记的房屋直接过户转让，但不得影响居住权人的居住权继续行使，笔者姑且称之为“买卖不破居住权”。

但需要注意的是，在日常经济生活中，如果房屋需要附带居住权进行转让过户，除了需要对于居住权存在的情况进行专门说明，还需要对于居住权终止的期限等情况进行专门明确约定，避免产生争议。

（四）同一房屋是否可以设立多个居住权

同一房屋是否可以同时或者先后设立多个居住权，《民法典》没有进行规定。笔者认为，居住权作为一种占有和使用的用益物权，在法律没有禁止规定的情况下，并不排除多个居住权人共同占有和使用的情况，而且允许设立多个居住权也符合居住权扩大房屋供给的立法本意。但多个自然人主体就同一处房屋行使居住权，如果不是和睦相处的家人共同居住，实际生活中容易对房屋的实际使用分配产生纠纷，因此应尽量避免设立多个居住权的情况。

在同一房屋可以设立多个居住权的情况下，笔者特别提请注意，在以房养老、老人遗嘱指定居住权人等操作中，由于已经通过以房养老协议、遗嘱确定了居住权人，并且这些确定的居住权人主观意愿上一般不会希望后续继受的所有权人再行设立新的居住权，这就需要在原以房养老、老人遗嘱指定居住权人的法律文本中对此予以明确约定。否则，继受的所有权人再行设立新的居住权，会严重影响在先居住权人的居住体验，并容易产生纠纷。

（五）居住权妨碍债权的问题

对于没有设立抵押的普通债权，债权人如何防止债务人在其所有的房屋上设立居住权，妨碍债权人实现债权呢？设立居住权的房屋虽仍然可以过户流转，但因其上设立了居住权，该居住权有效期间的占有和使用价值已经属于居住权人，这必然会将降低该房屋的经济价值，从而妨碍债权人的债权实现。

笔者认为，可以考虑类推适用房屋执行和租赁权冲突的相关裁判标准来判断该场景下居住权设立的合法性问题。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2008修正）》第26条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设立权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年发布）第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”

综合最高院上述规定，笔者抽离出如下两条裁判原则：

第一，租赁权利产生的时间。如果房屋所有权人是在法院查封房屋以后出租房屋，则不得对抗债权人的执行申请，不影响拍卖成功后向受让人移交执行房屋；如果是在法院查封房屋之前出租并占有使用房屋的，人民法院支持房屋租赁继续有效，承租人可以继续按照租赁合同使用租赁房屋，不必向受让人移交执行房屋。

第二，是否存在恶意串通的情形，以明显不合理的低价出租或者伪造租金支付凭证等，如果存在则不影响向受让人移交执行房屋。此种情况实际是《合同法》规定的民事行为无效的情况。

笔者认为，回到居住权和债权执行冲突的场景中，结合债权和租赁权冲突处理的这两条原则，可以考虑以居住权设立的时间（是和查封时间比较还是和债务逾期时间比较则需要司法实践进一步完善确定）和居住权设立是否存在恶意串通（是否无偿等）来判断居住权的效力。至于否定居住权效力的具体形式，是提起债权人撤销权诉讼等独立诉讼程序还是其他形式，需要在司法实践中不断予以完善解决，本文在此不再展开论述。

（六）遗嘱方式设立的居住权的登记问题

根据《民法典》第371条的规定，遗嘱是设立居住权的方式，但继承是在被继承人去世以后方才开始。如果被继承人在世时未将遗嘱中确定的居住权进行登记，则是否会因为该遗嘱居住权未予登记而无效呢？笔者认为，根据《民法典》第330条“因继承取得物权的，自继承开始时发生法律效力”的规定，应该认定该居住权有效。但此种情况下，仍然应该在遗嘱执行的过程中凭借遗嘱办理居住权的登记，使其具备对世性，避免后续产生纠纷。

六、结论

居住权的立法本意是为了增加房屋供给，建立多渠道保障的住房制度，但怎样让这项新用益物权的正面效果充分发生，避免产生纠纷和问题，是我们必须面对的问题。凡事预则立不预则废，对居住权可能产生的问题和冲突予以充分的考量和论证，并通过相关的合规设计予以明确，才是解决问题的根本。

本文作者：熊武政

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