我国农村土地、林木、农作物与相关权利主体的辨析(3)
发布时间2014年04月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
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（1）未经同意种植林木所引发的问题
就此问题，首先应当参考《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》，该司法解释规定：“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于渭昔屯村背后约三公里处。解放前后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧，1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入林场扩建规划，并从1967年至1968年雇请民工种植杉木，但未经有关部门批准将该地划归老山林场。纠纷发生后，当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。”
根据物权法、农村土地承包法等以及上述《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》等法规、司法解释可知，集体土地是由家庭承包经营，承包方是“农户”而非个人，但是在承包地上种植的林木，却仅属于实际种植者。非实际种植者，若将在其家庭承包地上所种植的林木出售他人时，不但是出卖他人之物，甚至还可能构成侵权行为。
果系如此，那么当未经协商，家庭部分成员即抢种林木时，其他家庭成员的权利应如何保护即成问题。此外，在林木生长过程中的护养照顾期，是否亦应算是种植的一部分？实际种植者要如何界定？再者，如果在别人的土地（或土地使用权）上，未经同意就种植林木，若该林木的所有权仍属于实际种植者的，那么应当如何依法补偿土地所有权（或土地使用权）人的权利？是否可以根据《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》司法解释的精神，在补偿一定的土地使用费后，即由未经同意在他人土地（或土地使用权）上种植者取得其所种植林木的所有权？在法律不备与具体个案具体处理的解决方式下，当前的法规，司法解释与相关判决，均无法圆满回应前述所提问题。
实际上，林地的家庭承包本系建立在家庭成员间不可分割的密切联系基础之上，对于林地的承包权而言，家庭成员间是一种较为特殊的共同共有的关系；如类推适用物权法共同共有之规定即知，每一个共有人都有履行管理、照料共有物的权利和义务，但不能擅自处分共有物。具体到林地承包权和林木种植而言，林地的种植属于物权法第97条规定的共有财产的处分，除另有约定外，应由家庭成员共同决定。如家庭部分成员抢种林木或做出其他侵害其他家庭成员之共有林权的行为并发生损害时，将构成侵权行为。惟林木需要较长的生长周期，有些树种甚至需要精心的照理；故此，即便部分家庭成员抢种林木，其他家庭成员通常亦能很快发现，于此情形，其未即时提出异议，却在林木成材后才主张侵权者，则显然有悖诚信原则，法律上宜拟制其已默示追认行为人之种植行为，不得主张侵权损害赔偿，但其仍得就林木之收益主张一定权利。此外，林木的种植不应狭隘的理解为“种”，亦应包括“管”、“养”及“伐”等等，若有其他非一开始撒种种植的家庭成员亦对该林木进行照理时，应承认其乃该林木的共同种植者。然而，不排除在特定情况下，其他家庭成员系经过久远时间后才发现共有的林地承包权已遭侵害，此时该林木的所有权宜认定为实际种植者所有，其他家庭成员除得决定是否主张侵权行为损害赔偿外，亦得同时类推适用无因管理规定以衡平利益，惟虑及家庭（农户）的特殊性，于此构成侵权行为之条件，应限制行为人在主观上须属故意。于主张侵权责任法第15条时，各种责任方式均可使用或并用；然应注意者系，林木生长周期较长，成才不易，又可护土养水，同时还有较大的经济效益，在适用“恢复原状”这一责任方式时要特别慎重。
如果情形系属未经他人同意，在他人土地（或土地使用权）上种植林木或农作物之情形者，应立法（或通过司法解释）规定由该林木或农作物所附着之土地所有权（或土地使用权）人取得该林木或农作物之所有权，为了避免鼓励在他人土地（或土地使用权）上种植林木或农作物，并得请求土地所有权（或土地使用权）人购买该农作物或林木的情形发生，于此不应类推适用无因管理之规定，同时也不豁免其侵权责任。
（2）林木的物权属性
A．比较法上的观察
a．日本
日本民法第86条规定：“土地及其定着物为不动产。不动产以外的物均为动产。无记名债权，视为动产。”在日本习惯中，以种植的树木作为独立于土地以外之物交易的情形亦所在多有。不过日本民法仍将其与土地视为一体，在登记法上亦不承认种植树木的特别登记。换言之，为了使种植树木与土地分离进行交易，只能在土地上设定租赁权或地上权，并将该权利予以登记。但此一做法违反习惯，亦不便于交易。因此1909年通过的立木法，就树木集团承认了“立木”（种植树木）的特别登记（立木登记），经此登记，树木集团得以与土地所有权分离，作为独立的不动产对待。但该法律当初只给予种植的树木集团，并不及于天然林，直到1931年才承认了天然林的登记。立木法制定后，未经立木登记树木集团以及个别的树木，仍然难以构成独立的存在；但该状态并不适应交易的实际需要。在交易时，亦经常将未经立木登记的树木集团作为独立之物予以交易；此外，虽不常见，但亦有将个别的树木作为独立的交易标的物。于此情形，为明示交易之存在，经常采用或是削树皮或是立牌子并标明所有者姓名的方式（一般称之为“明认方法”）。为此，判例虽将未经立木登记之树木集团或具有独立交易价值之个别树木作为土地之一部处理，但尊重上述习惯，当事人想刻意就此为物权性处分时，即不出售土地而仅出售树木，或仅出售土地而保留树木所有权之时，判例原则上亦认为其从土地分离而构成独立的物，不仅在当事人之间产生所有权移动的效力，并因施以“明认方法”而得以对抗第三人{14}（P.169）。
不动产以外的有体物，全部构成“动产”。暂时种植的树木、未定着之机械等亦属于动产。值得注意的是关于橘子、桑叶等果实的判例。此等本来应视为树木或土地之一部分，但其成熟并已到采摘的时期时，可以作为独立于树木或土地之独立动产予以交易。其结果就是，买受人为取得果实之所有权并以该所有权变动对抗第三人，与买卖树木的情形一样，应采取“明认方法”{14}（P.170）
b.德国
德国民法第94条规定：“土地的重要成分，为定着于土地之物，特别是建筑物以及尚与土地结合的土地出产物。种子自播种时起，植物自栽种时起，成为土地的重要成分。为完成建筑物而附置的物，属于建筑物的重要成分。”德国民法第946条规定：“动产与土地结合，致使其成为土地的重要成分的，土地所有权扩及于此动产。”德国民法第953条规定：“物的出产物和其他成分，即使在分离后，仍属于物的所有人，第954条至第957条另有规定的除外。”德国民法第954条规定：“因对他人的物所享有的权利而有权获得此物的出产物或其他成分的人，不受第955条至第957条规定的限制，自分离时起，取得其所有权。”
依据德国民法理论，物的成分区分为重要成分与非重要成分。重要成分系指各部分互相结合，非经毁损或变更其性质不能分离者，则各该部分均属重要成分。例如：房屋之横梁；油画上之颜料。非重要成分：凡不属于重要成分者均是。举例可知，如甲擅自占用乙所有之土地（或土地使用权）种植树木，该树木即成为不动产（或用益物权）的出产物，而为土地的部分（重要成分），由乙取得所有权，甲砍伐树木时即不能谓乙未因其侵害而受损害。
如果土地所有人（或土地使用权人）乙保留未与土地分离之树木，而将土地所有权让与（或土地使用权）甲时，乙对甲得主张砍伐树木的权利，但不能主张其对树木有独立之所有权。甲将该土地所有权（或土地使用权）让与第三人丙时，乙不得对丙主张其有独立的树木所有权，亦不得对丙主张有砍伐树木的权利，因为乙的此项权利乃基于甲与乙的约定，不具物权效力，乙不得对丙主张之。其区别之实益在于重要成分不得独立为物权的客体。
B．我国的现实状况与可能选择
观诸担保法第42条第3款规定可知，“林木”得为抵押权的标的；而我国森林法以及森林法实施条例均将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权。故此可知，我国一直采行林木所有权与土地所有权分离的原则。
但根据我国森林法第35条、《关于办理盗伐滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》、《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》、关于《审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条等与林木、林地相关的法律规定与司法解释，涉及林木此一客体时，出现了“株”与“立木材积”两种计量单位。成材的树木与幼树的计量（数）方式显然不一样。换言之，以往在制定相关法律与司法解释时，并未虑及民法权利客体所需确认范围的需求。
本文认为，如确认林木为独立之不动产，考虑到其自然属性与登记方便，不论大树或幼树，包含果树在内，其计量均应以“株”数为准。而涉及林木所有权移转时，德国制度非常方便，在根本上并不存在林木所有权一说，因其林木与林地是结合为一体的，通过法律的设计，亦不妨碍林木经济价值的发挥，日后我国通盘修定法律时，值得参考。日本是通过特别法的方式，解决林木的物权属性，虽然比较复杂，但是周延的考虑到各种不同的情形，在我们当前的现实状况下，确实也有许多值得借鉴之处。
3．土地使用权设定抵押后与土地使用权租赁间的法律问题
前述海南岭南农业开发有限公司与海口新华典当有限责任公司抵押借款合同纠纷再审案中，被告将土地使用权抵押给原告后，又将该片土地（实际上是土地使用权）出租给第三人，目的系以租金抵偿债务。当第三人于其所租赁之土地使用权附着之土地上耕种后，该土地使用权因原告申请财产保全而被法院查封时，将引发如下法律问题：
（1）当抵押权与租赁权并存时彼此间的效力如何？
一般而言，物权的效力优先于债权，但租赁权为其例外：依据我国合同法第229条规定可知，即便租赁物在租赁期间发生所有权变动，亦不影响租赁合同之效力。担保物权系属物权。不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿；在此所谓的特别规定，即是租赁权。由于担保物权是利用物的交换价值，而租赁权是利用物的使用价值，故其可以兼容，而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”可知，抵押权设定在租赁合同之先者，应当优先保护抵押权人的利益；反之亦然。
