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我国农村土地、林木、农作物与相关权利主体的辨析(5)

发布时间2014年04月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名

　　简言之，既有制度在与现代化法律相遇时，因为要落实在现代化法律的框架内，致使概念之间发生龃龋，许多权利主客体的内涵与边界都必须重新审定。在这个过程中，造成了许多转型期较易发生的权利蒸发，权利流失，与新权利产生等问题。

　　限于许多法律技术以外的原因，有许多问题，暂时无法通过现代化法律精确的界定其内部成员间彼此的权利关系，对于这些矛盾，我国政府考虑到立国根本与现实困难而未做斧底抽薪式的调整；在现实上，则基于多重原因，大幅度地采用调解等“能动司法”方式解决问题，要求法官通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”。[22]从这个角度延伸来看即知，问题的另一根源在于我国在法治（制）化的过程中，政府形成决策的模式与法律、制度、依法行政等之间的关系一直理不顺；各级政府均试图通过行政权力的运用，来解决法治化之后才能解决的问题，这种解决问题的特点是，能够迅速地暂时性解决个别问题，成本较高，并且把总体问题遗留到以后，或是转嫁给社会；这是现行体制下的必然结果，也涉及我国的传统政治文化。

　　质言之，相关制度建设的滞后所引起的政治文化变迁困难，仍然是我们必须面对的课题。我国所面临的法律困境，有相当原因涉及我们的法律作业平台系统仍与继受国有相当差异，具体化到许多法律与概念的运用上之后，就产生了很多问题。形成新的成熟法律体系与概念所需要的成本非常大，从欧洲国家的成功经验来看，其时间跨度往往也是以数百年计；因此继受其他国家成熟的法律体系，应该是比较明智的选择。更何况除非我们能统一世界的法律平台，否则强求不同，最终付出最高成本的仍是自己国家。故此，本文相信，如何设计出符合现代法律理论规范，又能衔接中国当前国情的法律理论与制度，仍然是学者们应当继续努力的方向。

　　注释:

　　[1]财产法的范围较物权法为广。普通法系国家通用财产法的概念，但在大陆法体系国家，则以物权法为主；财产法与物权法的概念不能替换，但是大致上相互对应。

　　[2]根据农村土地承包法第2条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。

　　[3]关于此项权利客体及处分客体的分类，参见Larenz/Wolf,ATS.383ff.应注意者系，物为权利的客体，但处分的客体则为物之所有权。转引自王泽鉴：《民法总则》，王慕华2000年版，第222页。

　　[4]案例参见重庆市第四中级人民法院民事判决书（2010）渝四中法民终字第00439号，北大法宝：http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp？Db＝fnl＆Gid＝117747047，最后访问日期：2012-09-20。与此案件有关资料由葛芳丹同学提供，特此致谢。

　　[5]应值注意者系，重庆市第四中级人民法院判决本案时，物权法尚未出台，因此无以根据物权法第128条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”之规定判决。

　　[6]案例参见海南省海南中级人民法院民事判决书（2005）海南民三终字第195号，北大法宝:http:/www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db＝pfnl＆Gid＝117457741＆Keyword＝％E6％9E％97％E4％B8％8D％E5％9B％9B＆EncodingName＝＆Search_Mode＝accurate,最后访问日期:2012-09-20.

　　[7]世界各国在处理土地及地上种植物的关系时原本有两种立法体例：一为合一，二为分离。合一指将地上种植物作为土地组成部分，而不是独立的物，因此凡是取得土地所有权的人即取得附着于该土地上之种植物所有权；而分离则指土地与附看于其上的种植物均为民法上独立的物，可以分属于两个主体所有。

　　[8]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释＞理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第202页。转引自刘生国：“破解农民融资难题—农作物与农产品抵押”，载《法学家》2008年第3期，第67页。

　　[9]同上。

　　[10]案例参见海南省海南中级人民法院民事判决书（2005）海南民三终字第195号，北大法宝：http:/www.pkulaw.cn/fulltext-form.aspx？Db＝pfnl＆Gid＝117457741＆Keyword=％E6％9E％97％E4％B8％8D％E5％9B％9B＆EncodingName＝＆Search_Mode＝accurate,最后访问日期：2012-09-20。

　　[11]参见《最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（1992年）》。

　　[12]参见福建省清流县人民法院民事判决书（2005）清民初字第493号，http://www.pkulaw.cn/fulltextjorm.aspx？Db=pfnl＆Gid＝117535176＆keyword＝＆EncodingName＝＆Search-Mode＝accurate，最后访问日期：2012-09-20。

　　[13]案例参见海南省海南中级人民法院民事判决书（2005）海南民再终字第32号，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db＝pfnl＆Gid＝117523642＆keyword＝＆EncodingName＝＆Search_Mode=accurate，最后访问日期:2012-09-20。

　　[14]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第52条。

　　[15]担保法第34条第1款第5项所称之荒地，指的是承包前的土地性质，而非指承包后的土地性质。本文前述案例海南中级人民法院亦认为，荒地即便承包后耕种数年已变为农用耕作地，其荒地性质并不改变。

　　[16]物权法第180条文释义；此源于全国人大常委会法制工作委员会之释义。

　　[17]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。”

　　[18]参见德国民法第946-948条。

　　[19]参见德国民法第951条。

　　[20]所谓“垂直切割模式”立法，就是按照不同的社会功能，制定个别法律。这种模式的立法，不限制于“私法”的纯净要求，而是在体系化所能处理的范畴内，围绕特定的社会部门或服务于特定的社会需求，以私法为主，将与之有关的公私法规范，甚至包括程序性规范，作打包处理。另有所谓“水平切割模式”，即按照普通特别的模式，把属于最普通，可以适用于各种私法关系，各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人事时地物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理。德国民法典及其特别法，为此模式之典型。参见苏永钦：“现代民法典的体系定位与建构规则一为中国大陆的民法典工程进一言”，载《交大法学》2010年第1卷第63页

　　[21]参见物权法第152条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”；土地管理法第62条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。……”

　　[22]参见“能动司法是司法运行规律的本质所在”，载《人民法院报》2009年9月1日。

　　【参考文献】{1}朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版。

　　{2}黄松有主编：《农村土地承包—法律、司法解释导读与判例》，人民法院出版社2005年版。

　　{3}顾昂然：“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报”，载《全国人大常委会公报》2002年第5期。

　　{4}白呈明：“‘农户”内部法律关系解析’”，载《甘肃政法学院学报》2003年8月，总第69期。

　　{5}陈红国：“农村林权制度改革路径的重述和展望—以林权属性的变迁为视野”，载《河北法学》2010年第12期。

　　{6}王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版。

　　{7}常鹏翱：“论林业物权客体的确定”，载《政法论丛》2008年第1期。

　　{8}常鹏翱：“林业物权变动的规范架构—中国法律经验的总结与评析”，载《江苏行政学院学报》2008年第2期。

　　{9}杨立新：《民商法理论争议问题—用益物权》，中国人民大学出版社2007年版。

　　{10}李圆圆：“农村土地承包经营权抵押制度探讨”，载《中国土地》2005年第7期。

　　{11}刘生国：“破解农民融资难题—农作物与农产品抵押”，载《法学家》2008年第3期。