我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨(4)
发布时间2015年01月30日浏览量：来源:《法学》(沪)2014年8期第123～132页作者：陈本寒 武汉大学法学院
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当然，如果严格按照普通法与特别法的划分，合同债权也存在民事合同债权与商事合同债权的区别，但由于我国采民商合一体例，现行《合同法》调整的合同关系，并无民事合同与商事合同的区分，对商事合同关系的调整也是规定在《合同法》中的。(36)因此，为与我国《合同法》的规定相适应，有关商事合同债权的质押及其公示方法问题，也应置于《物权法》中加以规定。
其次，《物权法》在规定合同债权质押的公示方法时，应从以下四个方面着手。一是我国《物权法》应增加关于普通合同债权质押公示方法的规定。借鉴域外立法例，我国《物权法》可以规定：以合同债权质押的，除质权人与出质人达成质押协议外，出质人应当向质权人交付注明“质押”字样的债权凭证，并通知出质人的债务人，债权质权方可成立。
在合同债权质押的实践中，有可能出现质押的债权无债权凭证的情形，对此应当如何处理，各国或地区的规定不一。德国法主张，只要质权人与出质人达成债权质押的合意，并通知出质人的债务人，债权质押即可成立，并无要求出质人交付债权凭证的规定。(37)而日本法则主张，交付债权凭证是债权质押生效的必备要件。(38)我国台湾地区“民法”不仅采纳了日本法的主张，而且规定在没有债权凭证的情况下，出质人应当制作债权凭证并交付，债权质押方可成立。(39)比较而言，笔者更倾向于我国台湾地区的做法。因为质押行为为要式行为，仅有当事人的口头协议是无法成立的。同时，质押行为的要式性，不仅要求质押协议必须采用书面形式，而且要求质押的债权也必须有书面凭证，只有这样，无形化的财产权利质押，其客体才能有形化，也才能向动产质押那样，适用交付的公示方法。因此，笔者认为，法律应当规定：质押的债权没有凭证的，出质人应当制作债权凭证，并交付质权人，质权方可成立。
在合同债权质押的公示方法中，通知出质债权的债务人，既是出质人应当承担的一项法定义务，也是合同债权质押公示方法的重要组成部分，对此，各国立法均无异议。但对于“通知”究竟是债权质押的成立要件，还是对抗要件，各国或地区的立法主张不一。德国、法国将之作为质权的成立要件看待；(40)而瑞士、日本和我国台湾地区将之作为质权的对抗要件看待。(41)笔者认为，通知出质债权的债务人，不仅关系到债权质押公示方法的完整性，而且关系到质权人将来对质押债权变价权的行使，在没有通知出质债权的债务人的情况下，质权人是无权在被担保债权届期未受清偿时，直接向质押债权的债务人主张债权的给付请求权的，这也就意味着质权人对质押标的并不享有变价权，而是否享有对质物的变价权，是判断质权存在价值的最主要因素。因此，笔者认为，德国和法国的主张是合理的。我国立法应当规定：债权质押未通知质押债权的债务人的，该质押不成立。
二是我国《物权法》应区分指名债权和指示债权，采用不同的公示方法。所谓指名债权，是指在证明债权关系有效成立的合同凭证上，载有债权人与债务人姓名或名称的债权，一般而言，普通合同债权均为指名债权。所谓指示债权，是指指示他人将金钱、有价证券或其他替代物给付第三人的债权，指示债权通常表现为证券化的债权，如基于记名的仓单、提单和其他载货证券产生的债权均为指示债权。(42)对于指名债权质押，采用“质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”的公示方法；对于指示债权质押，则应满足记名有价证券流转方式的要求，采用“设质背书+证券交付”的方式进行公示。
在指示债权质押的公示方法上，有一个问题值得讨论，即设质背书究竟是该质权的成立要件还是对抗要件，我国现行法对此未作规定。有学者认为，将指示债权的设质背书作为该质权的成立要件，会在很大程度上阻碍提单、仓单的流通，影响其融资功能的发挥。因此，应当借鉴《日本民法典》第366条的规定，将指示债权的质押公示作为对抗要件看待。(43)笔者认为，这一观点值得商榷。主张将设质背书作为指示债权质押的对抗要件而非成立要件看待，其实质就是主张设质背书对指示债权质押的成立没有影响，指示债权设质时，可以进行设质背书，也可以不进行设质背书；只是在没有进行设质背书的情况下，不得对抗善意第三人而已。如果这一观点可以成立的话，从大陆法系民法理论的角度讲，至少会产生如下三个方面的问题：(1)与物权公示原则相抵触。指示债权质押为基于合意而设立的权利质权，此类权利质权应当进行公示，这是物权公示原则的应有体现，而设质背书就是指示债权质押的公示方法。如果将设质背书作为指示债权质押设立的对抗要件看待，那么设质背书在指示债权质押的成立问题上，就变得可有可无，物权公示原则在指示债权质押中将无法体现。(2)与物权的效力相抵触。物权具有排他效力，这是物权与债权的一个重要区别。我国《物权法》第2条第3款也明确规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”权利质权作为担保物权的一种，一旦依法成立，就应当具有排他效力。而若将设质背书作为指示债权质押的对抗要件看待，就意味着指示债权质押依法成立，却并不当然具有排他效力。换言之，没有进行设质背书的，虽然构成权利质权，但却不具有排他效力。那么，不具有排他效力的权利质权与物权的效力相抵触。(3)与记名有价证券的流转方式相抵触。如前所述，仓单和提单均属有价证券，对于记名仓单和提单而言，其流转方式是背书转让。与其流转方式相一致，记名仓单和提单质押的公示方法也应是设质背书。如果在指示债权质押问题上，将设质背书作为对抗要件看待，则意味着指示债权的质押不进行设质背书的，也可以成立。那么所谓权利质权的公示方法应与质押权利的流转方式相一致，岂不成了一句空话？因此，笔者认为，设质背书是指示债权质押的成立要件，而非对抗要件。指示债权质押时，虽有当事人的合意和证券的交付，但未进行设质背书的，应当认定指示债权质押不成立。
三是应当废除《物权法》关于应收账款质押登记的规定，将应收账款债权归入合同债权的范畴，采用与普通合同债权质押相同的公示方法。考虑到应收账款属于商事债权，可以采用口头方式订立，并不一定存在书面合同，但企业间的应收账款在商业账簿中均会有明确记载，因此在应收账款质押的公示方法问题上，可以用商业账簿的记载凭证替代合同债权凭证，向质权人交付。
有学者注意到我国《物权法》关于应收账款质押公示方法的规定，与《合同法》关于合同债权转让方式的规定不一致，为了解决这一问题，主张在坚持登记作为应收账款质押公示方法的同时，增加通知应收账款债务人的规定。(44)笔者认为，将“登记”和“通知出质债权的债务人”同时规定为应收账款质押公示方法的建议，实属画蛇添足之举。这不仅不能解决债权质押的公示方法与债权流转方式不一致的问题，而且徒增质押当事人的负担，此外还会带来若当事人只选择其中一种公示方法进行公示，该质押是否成立的困扰。因此，这一主张实不足取。
四是应将存单质押与有价证券质押相分离，依据存单所表彰的财产权利性质，确定存单质押的公示方法。如前所述，存单所表彰的财产权利是储蓄合同债权，而合同债权质押的公示方法为“书面质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”。笔者认为，这一公示方法对存单质押也是适用的。我国《物权法》第224条关于存单质押公示方法的规定，只要求当事人订立书面质押合同和交付权利凭证，并没有要求通知出质债权的债务人，是为缺憾。
在我国存单质押的实践中，一直存在着签发存单的金融机构对质押存单进行“核押”的做法，且为我国相关司法解释所认可。(45)所谓核押，是指质权人将存单质押的情况告知签发存单的金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构在对存单的真实性加以确认后，在存单上签章的行为。有人认为，核押行为就是对存单的权利瑕疵担保和对存单所体现的债权让与的同意表示。(46)笔者认为，这一观点只说对了一半。核押行为确实是签发存单的金融机构愿意对存单的权利瑕疵承担担保责任的意思表示，但不是对存单所表彰的债权让与予以同意的意思表示。因为依照我国《合同法》第80条的规定，合同债权的转让是无须征得债务人同意的。严格说来，金融机构的核押行为表达了两层意思：一是金融机构对质押存单的真实性予以确认；二是金融机构对质权人就该存单质押的通知表示知情，并通过核押的方式予以书面回复。由此可见，核押行为在存单质押的实践中，不仅对于防止虚假存单质押具有重要意义，而且担负着将存单债权质押的事实通知存单债务人的功能。既然如此，我国《物权法》就应当以“书面质押协议+交付经核押的存单凭证”作为存单质押的公示方法，以“存单核押”替代“通知质押债权的债务人”，并应规定以未经核押的存单设定质押的，质权不成立。
