我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨(5)
发布时间2015年01月30日浏览量：来源:《法学》(沪)2014年8期第123～132页作者：陈本寒 武汉大学法学院
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存单有记名和不记名之分，不记名存单质押的公示方法，是否应当与记名存单质押相区别？笔者认为，存单非有价证券，不具有文义性和无因性的特征。无论是记名存单质押，还是不记名存单质押，确认当事人之间质押合意的依据均是书面质押协议，而非存单本身的记载。在存单质押的公示方法问题上，区分记名存单质押与不记名存单质押并无实际意义。因此，笔者主张，无论是记名存单质押还是不记名存单质押，其公示方法均为“书面质押协议+交付经核押的存单凭证”。
最后，在有价证券质押的公示方法问题上，应当注意以下三点：(1)有价证券所表彰的财产权利为特别法上的财产权利，其质押的具体公示方法应由特别法加以规定。我国《物权法》作为普通法，应当删除第224条、第225条和第226条关于各类有价证券质押具体公示方法的规定。(2)有价证券的种类很多，其产生的依据各不相同，因而其质押公示方法只能由相关的特别法加以规定。对于同一类有价证券，由于存在记名证券、指示证券和不记名证券的划分，其流转方式并不相同，因而，特别法在确定某类有价证券质押的公示方法时，应当遵循的原则是：对于记名证券和指示证券的质押而言，在证券上背书注明“质押”的字样以及交付证券，是其公示方法；对于不记名证券的质押而言，“书面质押协议+证券交付”是其公示方法。(3)票据是有价证券的一种，因而上述有关有价证券质押公示方法的确定原则，对于票据质押也是适用的。但由于我国《票据法》并不承认不记名票据，因而，在票据质押的公示方法问题上，只能采用背书注明“质押”的公示方法。基于票据行为文义性的要求，我国《票据法》应明确规定：在质押票据之外，以另订质押协议的方式进行公示的，票据质押不成立。
注释：
①参见我国《物权法》第224条、第226条、第227条和第228条之规定。
②关于权利质权的性质，一直存在着“权利让与说”、“质权说”和“准质权说”这三种不同的观点。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第388～390页；谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第801～802页。
③参见《德国民法典》第1273条第2款、《日本民法典》第362条和《瑞士民法典》第899条第2款之规定。
④所谓处分行为，是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担和取消某项权利等。如所有权人转让其所有物或在其上设定有利于第三人的限制物权(例如用益物权、抵押权、质权)等的行为，均属处分行为。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436页。
⑤关于变价权的含义，参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第43页；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第32页。
⑥参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社200年版，第9页。
⑦参见[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第7～8页。
⑧参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第9～10页。
⑨参见《日本民法典》第362条和《日本票据法》第19条之规定。
⑩我国《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立……”我国《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”
(11)参见杨秋伟：《试论存单的法律性质》，《湖南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
(12)参见赵英：《我国物权法中权利质权的公示问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。
(13)参见我国2011年修订的《储蓄管理条例》第30条之规定。
(14)参见《意大利民法典》第1834条之规定。美国银行法认为，银行不是存款人金钱的被寄托人，银行没有义务将存款人的金钱与其他存款人的金钱隔离保管。法律将银行与存款人之间的关系看成债务人与债权人之间的关系，银行是债务人，客户是债权人。参见沈达明：《美国银行业务法》，对外经济贸易大学出版社1994年版，第80页。
(15)参见赵万一、余文焱：《应收账款质押法律问题》，《法学》2009年第9期。
(16)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第424页。
(17)参见中国人民银行2007年颁布的《应收账款质押登记办法》第2条之规定。
(18)我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。”
(19)参见《日本民法典》第467条和《瑞士债法典》第167条之规定。
(20)我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”
(21)参见《瑞士债法典》第965条之规定。
(22)关于票据是否可以不记名，两大票据法系的规定不一。1934年生效的《日内瓦统一票据法》不承认不记名票据，这代表了大陆法系国家的观点，但英美法系国家的票据法则承认不记名票据。参见赵威：《票据权利研究》，法律出版社1997年版，第4页。
(23)同前注②，谢在全书，第814页。
(24)参见《瑞士民法典》第901条和《德国民法典》第1274条第1款之规定。
(25)参见我国《票据法》第35条第2款、《海商法》第79条和《合同法》第387条之规定。
(26)最高人民法院2000年颁布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”
(27)参见高圣平：《设质背书的效力研究》，《中外法学》2009年第4期。
(28)参见崔建远：《票据质权之我见》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
(29)参见徐晓：《论票据质押的权利担保与物的担保的二元性》，《当代法学》2006年第6期。
(30)同前注(22)，赵威书，第7页。
(31)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第274～275页；同前注⑥，史尚宽书，第16页。
(32)参见王利明：《收费权质押若干问题探讨》，《法学杂志》2007年第2期。
(33)参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第45～46页。
(34)参见《德国民法典》第1273～1296条、《法国民法典》第2080～2082条和《日本民法典》第362～367条之规定。
