2021年1月1日《民法典》正式实施，物权编首次将居住权确立为一项独立的、法定的用益物权，意义重大。这不仅有利于正确指导人民审判机关审判司法实务工作，也有利于促进社会稳定与推进法制改革。

但居住权作为新设定的用益物权，因其物权属性在适用过程中难免会和其他权利产生冲突。在本文中，我们将分析和讨论居住权与抵押权并存设立时如何确定权利的实现的顺序，希望能对日后实践中有关居住权制度具体适用问题有所裨益。

一、居住权的内涵

居住权是由《民法典》首次予以明确法律界定的房地产权利。《民法典》第二编“物权”第三分编“用益物权”第十四章“居住权”第366条明确指出：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。

从法条本身的表述及其在《民法典》中的位置，可以明确居住权具有以下基本属性：物权、他项权利、用益物权、人役权。

在设立制度上，居住权为意定物权，主要设立方式为订立合同：居住权人须与房屋所有权人签订居住权合同，经法定登记程序后方可设立。居住权的设立是为了“满足生活居住的需要”，有助于解决弱者（如未成年子女、离婚未获得房产所有权一方、老人等）的住房问题，使他们能够住有所居，生活得到基本保障。

值得一提的是，对于居住权的客体，《民法典》第366条将其规定为“他人的住宅”，这有别于普通商品房、房屋等表述。住宅只能是用于居住的房屋，包括但不限于普通商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地上所建房屋等。

二、抵押权的内涵

抵押权属于担保物权，是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。

根据《民法典》第396条、第400条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由的就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。

设立抵押权均须签订抵押合同，动产抵押权一般采取登记对抗主义，不动产抵押权通常采取登记生效主义。抵押物权的实现，需通过法定程序进行拍卖、变卖或折价，抵押权人对拍卖所得价款有优先受偿权。

三、居住权、抵押权顺位冲突类型分析

居住权主要针对享有居住权的主体对房屋所有权人合法享有的房屋所拥有的占有使用权能。而抵押权则是抵押物拍卖、变卖后抵押权人对拍卖变卖后的价款享有的优先受偿权。二者所涉及的权能不相一致，故二者并存设立时并不存在冲突。但当抵押权与居住权同时存在时，哪项物权更为优先？笔者将居住权与抵押权并存设立时的顺位冲突问题归纳为两类。

（一）抵押权设立在先，居住权设立在后

抵押权属于担保物权，居住权属于用益物权，二者并不相互排斥。当事人可以基于抵押合同约定抵押人在对房屋进行抵押登记后为他人设立居住权。若居住权早于房屋抵押权到期，则不会对抵押权人的抵押权实现产生不利影响。

因此，抵押权人在签订抵押合同时，若允许抵押人在抵押期间设立居住权，需对抵押物设立居住权的期限予以约束。同时，在抵押期间，为防止抵押人不经抵押权人同意肆意设立居住权，需对抵押房屋权利登记状态予以关注。

（二）居住权成立在先，抵押权设立在后

《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。

因此，存在居住权的不动产可再行设立抵押权。然而，在该房屋上合法设立居住权的剩余期限将会对抵押权人抵押权的实现产生重大影响。因此，债权人欲接受债务人以房屋作为抵押物时，为保障抵押房产不受设立居住权所造成的负担的影响，应同时将居住权设立情况列入业务开展时尽职调查的内容。

四、基于现有制度解决顺位冲突问题

目前我国《民法典》并没有专设条款规定居住权与抵押权冲突时的顺位问题，现有法律条款只是在规定抵押权时提及顺位，即顺位依登记的时间先后确定，优先顺位的权利优先实现。当两种或两种以上的他物权同时存在时，不动产物权支配的秩序由登记簿上记载的顺位决定，顺位在先的优先行使。

《民法典》第415条明确规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”.

因此，当公民的抵押权与居住权同时存在时，应当依照这一权利在登记簿上登记的时间先后决定哪项权利优先实现。后顺位的权利，只有在先顺位的权利实现后才能实现。

笔者认为，在房屋居住权与抵押权发生冲突时，根据当然解释的方法，参照“买卖不破租赁”原则进行合理解决，即当抵押权与居住权同时存在时，应当依照在登记簿上登记的时间先后决定哪项权利优先实现。后顺位的权利，只有在先顺位的权利实现后才能实现。

作者：王伟律师

（免责声明：本文转载自互联网，文章内容如涉及作品内容、版权和其它问题，请与本网联系，我们及时删除。谢谢！）

温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英群（52233943），加入时请注明典当行全称与真实姓名。