对强制执行公证的思考
发布时间2018年05月17日浏览量：来源:合肥市中安公证处作者：童凤霞
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经济社会的迅速发展,债权文书强制执行公证在民商纠纷及交易风险当中做到了提前行的预防，该业务具有对于界定债权债务关系、明确当事人意思表示、节省诉讼成本、减轻诉累等多种优势,是公证机构的一种特色服务业务，债权文书强制执行公证有关的法律条文及领域涉及的也较少，为此笔者就强制执行公证业务的开展，谈谈自己的认知。
一、何为强制执行公证及其法律依据
强制执行效力债权文书公证，是指公证机关根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证，赋予该债权文书具有强制执行效力。当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时，债权人可以根据法律规定的程序，不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
关于强制执行效力债权文书公证，《中华人民共和国民事诉讼法》第238条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年9月1日最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司发通[2000]107号，简称“《联合通知》”），对办理强制执行效力债权文书公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。2008年4月23日，中国公证协会还发布《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步明确、规定了强制执行效力债权文书公证办法。
二、强制执行公证的优点
（一）约束债务人履行义务
当事人双方在作出债权文书被赋予强制执行效力时，债务人需做出自愿接受强制执行的承诺，顾名思义债务人即自愿以丧失了用诉权来解决纠纷维护自身权益的机会，当债务人不按照合同的约定履行义务时，债权人既可以不用通过诉讼程序，依据其申请，债务人自身的财产将被直接查封、扣押或被强制拍卖、变卖。可以说当债务人承诺自愿接受强制执行对于其自身来说自身的权益将受到很大的损害，风险很大的，另一方面可以说对债务人履行债务起到了一定的督促和约束作用。在实践中大部分当事人在做了强制执行公证后债务人都能自觉地履行债务，从而为保障了债权人的利益起到了一定的积极作用。
（二）高效保障债权人权益
效率和效益是强制执行公证制度存在的首要价值，也是强制执行公证生存之基础。一旦发生纠纷，债权人不用通过诉讼或仲裁就可以直接执行债务人或担保人的财产。对当事人来说强制执行公证更为方便快捷，节省了时间和财力，又有利于纠纷的及时解决，充分维护了自己的合法利益。
如果该债权文书没有赋予强制执行效力，债权人要执行被执行人财产，就必须向法院提起诉讼，按照《民事诉讼法》的规定，适用普通程序审理的案件，审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉；人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因此，如采用诉讼程序，从起诉到取得终审判决需要相当长的时间，债权人的权益难以预测和控制。
（三）节约成本，减轻诉累
强制执行公证的主要意义在于当债权文书被赋予强制执行效力后公证书就具有判决书、仲裁裁决书等一样的法律效力，公证机构所出具的公证文书和签发的执行证书可以起着判决书、调解书一样的法律效果。债权人凭公证机构签发的执行证书直接向法院申请强制执行，无需经过审判程序。那么债权人无需支付诉讼费以及因诉讼而产生的相关费用，如诉讼费、律师费、调查取证费，缩短了时间、节约了成本、减少了债权人和债务人的诉讼负担，同时也可以减少了法院和仲裁机构的负担和诉累，节约司法资源。
三、强制执行公证的存在的缺陷
强制执行公证产生于人们对效率和效益的追求，但由于公证机构自身职能和审查方式的限制，公证机构不能也无法对所有债权文书赋予强制执行效力。强制执行公证制度存在的缺陷主要表现在：
（一）债务人放弃其抗辩权、诉权
在诉讼中债务人充分享有答辩、反诉、质证、辩论等诉讼的权利以及实体上和程序上进行抗辩的权利。在强制执行公证中，债务人直接做出接受强制执行的承诺即意味着放弃诉讼权利和抗辩权利。债务人一旦不能按照合同约定履行义务，债务人的财产就限于被立即执行的风险中。
而法官收集证据是建立在控辩双方对抗的基础上的，双方当事人的举证具有对抗性，这种对抗性更有利于法官发现事实真相；而公证员的证据收集不具有对抗性，公证员只能靠自己的核实。在签发执行证书时尤为明显，如果债务人不配合公证机构的核实或者债务人下落不明时，公证机构一般只能根据债权人提供的证据推定债务人没有履行义务而签发执行证书，容易导致其所认定的事实与实际情况误差。
（二）强制执行效力债权文书的范围的局限性
我国相关法律法规规定，公证机构只能对债权债务关系明确、债务人履行义务的内容和数量具体明确的以给付货币、物品、有价证券为内容的债权文书赋予强制执行效力。公证机构的职责从根本上说就是固定证据的作用，不享有纠纷的裁判权。在强制执行公证中，公证机构主要对当事人签订合同时的意思表示和债务人愿意接受直接强制执行的承诺等方面的事实进行固定，在签发执行证书时公证机构主要对债务人尚未履行债务的事实、以及尚未履行债务的内容和数量进行固定。对于债权人先前给付的内容和数量是否符合合同约定、债务人是否违约等方面公证机构是无法或无权做出判断的，这类债权文书显然已超出公证机构的业务范围，公证机构无权赋予强制执行效力。
（三）执行证书有不予执行的风险
根据《民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。《民诉法解释》第四百八十条第一款规定了可以认定为公证债权文书确有错误的几种情形，包括：（1）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（2）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（3）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（4）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
从《民诉法解释》的规定来看，司法解释虽然采用列举式对“可以认定”为“确有错误”的情形进行规定，但“可以认定”意味着并不排斥四种情形以外的其他情形也属于“确有错误”。实务中若出现以下情形，也可能被认定为确有错误而被裁定不予执行如（1）执行标的不明确；（2）公证机构未按照规定核查债务履行情况；（3）债权数额不准确；（4）《执行证书》未列明当事人住所地信息等。若执行证书被法院裁定不予执行，债权人只能另案起诉。
四、如何防范强制执行公证的风险
办理的赋予债权文书强制执行效力公证，无论是否有必要进入执行程序，以及能否顺利进入执行程序，只要稍有不慎，都有可能让公证机构面临承担过错责任的风险，因此在办理此类公证的同时，公证机构必须提高警惕，控制可能出现的风险。
（一）严控强制执行公证债权文书的范围
严格按照我国《民事诉讼法》、《公证法》及最高人民法院、司法部《关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等规定办理强制执行公证，根据相关法律的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围主要包括（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
同时依据上述法律规定赋予强制执行力的对象是债务人，故而在办理强制执行公证时，公证机构应当严格控制可被公证债权文书的范围，出具执行证书也不可以超出了法律和司法解释的范围。
（二）严格办证程序
实务中，当债权人向公证机构申请出具执行证书时，必须是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机构要审查债务人对原债权文书规定的履行情况，及对债权人提供的还款情况有无疑义。公证机构需要全面的核实债务人债务的履行情况，公证机构不能只根据债权人的一面之词，认定债务人的履行情况，否则人民法院在审查时会对申请执行的公证债权文书提出异议，给当事人带来不必要的麻烦。
同时，公证员更要认真依照《公证法》和《公证程序规则》等法律法规的规定，严把受理、审查、审批、出证四关，对于所办结的公证均要真实、合法，符合办证程序。
（三）及时与人民法院沟通、协调
公证机构和法院要建立良好的互通关系，加强日常沟通。对于人民法院一些关于执行的新要求、规定，公证机构要及时与法院进行沟通、协调、落实，以便公证机构能够随时对公证文书的办理进行调整和改变，方便人民法院的执行程序。同时，从公证处自身来讲，要保证具有执行效力的公证债权文书的质量，切实提高审查和执行效率。杜绝公证债权文书中存在的文意表述不清、执行标的模糊、履行期限及履行方式不明等问题。
（四）完善救济机制
对公证债权文书中的争议事项，被执行人可向人民法院提出异议。法院对公证债权文书进行实质审查和程序审查。如发现执行标的错误、执行期限不明、债权债务人有误、给付内容不具有可执行性，甚至发现公证程序违法、公证债权非法等情况，公证债权文书确有错误的，法院可作出不予执行裁定。当事人可向人民法院提起诉讼，确认债权债务。
一直以来，我们都忽视了公证强制执行效力的重要作用，事实上公证的执行效力确实有利于及时保护债权人合法权益，减少诉讼成本，有利于维护社会经济秩序，促进社会主义经济建设持续、稳定地发展。特别是在当今法院案件繁多，人员又紧缺不足的情况下，如果公证执行效力的发挥，有一个健康有序的规模，那么将可以最大限度的缓解人民法院的案件压力。综上所述，强制执行效力债权文书公证具有不少优势，我们应当加强理论研究，充分发挥赋予强制执行公证本身应有的价值。
参考文献：
【1】《具有强制执行效力债权文书公证之利弊——以商业银行视角分析》，作者：许建添，上海申骏律师事务所合伙人、上海市律师协会银行业务研究委员会委员；
【2】《强制执行公证业务存在的不足及完善措施》，作者：狄声扬，刊登于《职工法律天地》2017年20期；
【3】《关于强制执行公证若干问题的几点思考》，作者：李永财，刊登于《读与写:上,下旬》2015（10）；
【4】《强制执行公证若干问题的探讨》，作者：陶义，安庆市宜城公证处；
【5】《对赋予债权文书强制执行效力公证的风险问题探讨》，来源：江苏省苏州市苏州公证处。
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