有抵押不动产协助执行过户的实务处理
发布时间2018年10月30日浏览量：来源:海西房联作者：佚名
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有不动产登记机构咨询，法院送达协助执行通知书要求协助办理过户，但该不动产上设立有抵押权，并且法院协助文书中并未注明可以注销抵押，是否可以受理该协助执行。
在不动产登记机构内部有两种不同的观点，一种是认为应该按照法院的执行文书直接办理；第二种认为按《不动产登记操作规范（试行）》9.3.4中关于转移登记的审核要点第5点有要求审查“设有抵押权的，是否已经办理抵押权注销登记”因此应当不予协助。
要搞清楚这个问题，我们需了解以下内容：
一、是否可以拒绝受理法院协助执行
1、根据《民诉法》第251条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”
2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》法释[2004]15号第25条规定：“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。
查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。”
3、最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》法发[2004]5号第1条规定：“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。”
4、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》法释〔2010〕14号第2条规定“房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他组织认为登记与有关文书内容不一致的除外。”
二、抵押权的优先受偿应如何处理
1、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第99条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”
2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》法释[2004]16号第31条规定“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”
三、无法协助或法院文书有瑕疵的处理
1.对于没有相关权属登记的不动产的查封可以不予受理。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》法释[2004]15号第10条：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”
另外需要注意的是根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》法发[2004]5号第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
因此，除了法律特别规定可以预查封的情况以外，对于未登记的不动产，法院应该以贴公告的形式予以查封，而不动产登记机构则因为没有相关信息而无协助的义务。
2、法院要求协助执行的不动产与登记内容不符的，如权利人不同、坐落、房号与登记簿记载不一致等。发现以上情况的应该书面告知法院工作人员，如法院仍然要求执行的，可以让其重新出具正确的协助执行文件。
3、不动产登记机构认为法院要求协助的内容与法律冲突的，如认为被执行不动产不宜分割执行的、执行时变更规划用途的、对集体土地上房屋执行不符合法定条件的等等。
4、对于有不动产上查封与轮候查封并存时的处理方法：
根据《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》法发【2010】15号第12条的规定：“轮候查封的人民法院违法要求协助办理房屋登记手续的，依法不予办理。”
根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》法释〔2016〕6号第2条规定：“优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。
首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。
移送执行函应当载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容。”
实务中如遇到法院留置送达文书或送达文书不符合协助条件的，可依法写审查建议给送达法院，以避免责任。
四、实务的处理
其实此类问题的出现是可以避免的，法院在处理此类案件是可以写明该抵押权已经消灭，这样给后续的登记提供合法的依据。如法院未写的，不动产登记机构也应当先接受协助执行文书。
如法院未注明抵押权消灭的，可先依承受人申请办理转移登记，然后告知其可以找法院出具抵押权消灭的证明或者让原抵押权人来申请抵押权注销登记。
如法院在协助执行文书中注明抵押权消灭或者后续出具抵押权消灭的证明的。根据《物权法》第28条，承受人已经为所有权人，因此可由承受人依据《不动产登记操作规范》14.4的规定作为抵押人来单方申请注销抵押。
综上所述，从本质上来说执行后的不动产上的抵押权实际上应该是消灭的，但主动注销和判断是否消灭的权利不在登记机构，应该加强与执行法院的沟通，法院也应当了解登记机构的程序，尽量在执行文书中予以明确，以方便当事人和登记机构办理相应的登记。
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