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建立和完善我国民间借贷法律规制的报告(5)

发布时间2013年09月11日浏览量:来源:法律风险研究网作者:佚名

坚持对出借资金自有性的审查,能够有效限制非法借贷行为,有利于降低金融风险,维护市场秩序,这种要求与社会大众根本的利益相一致。至于非银行信贷机构,本身具有金融机构的部分特性,虽然也存在多头管理、监督不力的问题,但毕竟也有一定的部门规章可循,也有主管部门在管理,对其应加大管理监督力度,使其放贷资金来源、流向等均可监管,从而确定资金的来源。
  
  合同实践性。民间借贷合同作为实践性合同,在案件审理中,法官应当加强对资金交付时间、地点、实际金额、交付凭证等交付事实的审查,查明资金来源、借贷利率是否超出法律限制,其借贷利益是否超出了法律规定的保护范围,必要时可加强测谎、鉴定等辅助技术手段的应用,从而有力打击高利贷、利滚利等违法行为。实践中,有的法官在审理民间借贷案件时,对其法理性质缺乏深层次的思考,忽视对借贷交付行为的审查,机械地适用证据规则,单纯把借条视为首要定案依据,某种意义上充当了非法借贷的“帮凶”和“枪手”。因此,对债务人下落不明或不到庭应诉的案件,因不利于查明事实,应懊用公告送达的方式,适用缺席判决时要严格掌握借贷关系明确这一前提,出借人对资金来源、交付事实等借贷事实难以证明或拒绝举证致使难以查明借贷关系的,应裁定驳回起诉。
  
  三是增强联动提高防范。法院在做好自身审判执行工作的同时,加强与公安、检察、监察、税务、审计、工商、金融监管机构、司法行政管理等相关职能部门的情况通报和沟通协调,发挥各职能部门联动作用,共同促进金融市场有序、规范发展。发现有引发系统金融风险可能的,及时与政府金融监管部门沟通,把握金融监管秩序全局概况,统筹协调相关案件的处理和风险的防范。对于劳资矛盾可能激化的案件,加强与人力资源和社会保障等政府部门的联系与配合,最大限度减少因各方利益冲突导致的社会不和谐因素。对与洗钱、贿赂等违法行为相关联的非法融资,对有证据证明有高利贷、赌债或非法吸收公众存款嫌疑的,及时向公安机关、工商部门通报。应当与新闻媒体共同强化对民间借贷相关法律知识和风险的宣传,精心挑选典型案例针对不同情况宣传报道,提高公民防范意识和依法维权的能力,避免不必要的纠纷产生。
  
  第五部分  完善民间借贷法律规制的具体建议
  
  禁不如疏。在法律制度史上,国家对民间盛行行为的禁止往往并不成功,更为合理的法律态度是疏导,为社会关系中的各主体提供利益安排与纠纷解决。诸如小额贷款公司之类只是国家金融专营的另一种表现,可以填补某些需求领域,但不能替代民间借贷本身。“法律按其真正的涵义而言,与其说是限制,还不如说是指导一个自有而有智慧之人去追求他的正当利益”。
  
  在经济的发展中,政府的首要职责应当是对公民权利的保护,而不是不合理地限制权利的行使,更不是通过与公民争夺利益来垄断金融市场,排斥民间借贷。民间借贷是一项财产权利,“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响,权力的一种调整会比其他安排产生更多的价值”。我们在承认民间借贷存在正当性的基础上,应当通过对现行法律法规的修改与完善明确合法与非法融资的界限,消除不合理的限制条款,保护借贷双方的正当权益,真正引导民间借贷从“地下”转入“地上”,从而将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围,促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。
  
  在目前民间借贷市场发展泛滥无序的情况下,要根据不同形式的民间借贷活动,清晰界定其风险性质.本着“区别对待、分类指导、疏堵并举、促进规范、打击犯罪”的指导思想,保护合法借贷行为、依法支持金融创新,制裁非法借贷行为、甄别各种合法形式掩盖的非法金融活动,从而维护金融安全和社会稳定。具体的法律规制内容可以考虑以下几方面:
  
  一、关于民间借贷的合法性问题
  
  对于实践中争议较大的非法转贷牟利、非法吸收公众存款、非法集资等罪与非罪的界限,“手拉手调解”损害第三方利益的虚假诉讼,出借人、借款人相对集中涉及“地下钱庄”等职业放贷人的违法行为,以及赌债等非法、虚假债务的鉴别等合法性认定问题,应当通过法律规范的进一步明确细化,对借贷关系合法真实性审查力度的进一步加大进行界定,从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和“问题借贷”。
  
  一是注意查明出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密程度等情况,排除存在合法形式掩盖非法目的的情况,是否有当事人为隐匿财产、逃避债务,故意与亲属串通的假借贷。
  
  二是严格审查出借人的目的、借款人的目的及用途,且不能仅限于出借人承认与否,而应结合案件其他情况综合认定,如出借方明知对方借款用于赌博、嫖娼、走私、吸毒等违法犯罪活动仍出借,该债权非但得不到保护,还应将犯罪嫌疑人移送公安机关或相关部门处理。
  
  三是注意审查借款人的相应借款能力、资金往来情况、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据,以审核借贷关系的真实性。巨额资金往来通常通过银行流转,借入资金作为公司债务的,借贷款项应在账簿或银行资金往来上有所体现。
  
  四是加强对借据形成过程、利息计算标准及出借人资金来源的审查。在加大审查为度的基础上,民间借贷的合法性可以结合其他证据综合判断:从资金来源看,合法借贷一般以自有资金或其他合法渠道获取的资金出借,非法借贷资金往往来源于国外热钱、非法集资、非法吸储或犯罪所得。从借贷形式来看,合法借贷大多表现为一对一、一对多,而多对一的借贷可能涉嫌非法集资或非法吸储。从借款用途看,合法借贷一般用于生活需求或生产经营急需,非法借贷的目的多为将资金据为已有、非法牟利。从偿还方式看,合法借贷一般以货币形式偿还,非法集资则借助实物或权利证券进行利益返还。
  
  我们认为,下列民间借贷行为无效:
  
  1.以“标会”等形式向不特定多数人非法集资的,在没有明确法律约束的情况下,不宜予以支持,其合法化问题可以借鉴我国台湾地区“民法债编”中关于合会的相关规定处理;
  
  2.以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”,非法投资融资的;
  
  3.其他违反法律、法规强制性规定的借贷行为。
  
  对于下列非金融企业开展的借贷行为应予保护:
  
  1.依照公司法等法律规定的条件和程序募集资金的;
  
  2.为企业生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款;
  
  3.企业非以获取高额利息为目的,临时向自然人提供的小额借款。
  
  对于未经社会公开宣传,在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的,一般可以不作为非法集资;资金主要用于生存经营及相关活动,行为人有还款意愿,能够及时清退集资款项,情节轻微,社会危害不大的,可以免于刑事处罚或者不作为犯罪处理。对于罪与非罪界限一时难以划清的案件,要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度,依法妥善处理,特别对于涉及中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪,更要依法慎重处理。
  
  下列情形应当注意严格审查:
  
  1.原告提供格式化借款合同的(格式借款合同多为金融部门使用,在民间借贷过程中非常少见,也不符合民间借款的习惯做法,以此作为唯一证据起诉的,法官应当慎重处理,严格审查借贷关系的合法性,甄别是否涉及“地下钱庄”等非法行为);
  
  2.原告提供的借据除签名外,均为出借方填写;
  
  3.借款人仅起诉担保人不起诉主债务人的(有串通损害担保人利益之嫌,还债主体不是债务人单方的同样应严格审查);
  
  4.原、被告共同到庭请求立案调解、速裁(有串通损害第三方利益之嫌);
  
  5.被告涉及离婚、分家析产、继承、房屋买卖、房屋权属纠纷;
  
  6.被告为资不抵债的自然人、法人、其他组织;
  
  7.被告为改制中的国有、集体企业;
  
  8.申请保全的不动产在拆迁区划范围内(第(5)~(8)项应注意查明是否损害第三方利益);
  
  9.原告或被告在他案中曾有虚假诉讼、恶意诉讼的。
  
  二、关于诉讼主体的认定问题
  
  借据中明确的出借人为债权人,没有明确出借人的,持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格。被告对原告主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格。在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。
  
  经依法批准开展借贷业务的小额贷款公司、农民资金互助组织等具有一定金融性质的非金融企业,在批准的范围内签订的借贷合同认定有效。典当企业依据《典当管理办法》签订的设定质押、抵押担保的典当合同,应认定为借贷合同性质。以建筑工程项目工程部、不具有法人资格的企业分支机构名义出具借据的,应强化对证据的综合分析,防止非法利益合法化。与身份不符的资金来源要严格审查,实践中一部分非银行信贷机构如担保公司,为了规避经营范围的