企业间借贷合同无效论之检讨
发布时间2013年11月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
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目次
一、为什么要研究企业间借贷合同的效力
二、司法认定企业间借贷合同无效的理由归纳
三、企业间的借贷合同是否违法
四、企业间的借贷合同是否损害社会公共利益
五、企业间借贷合同无效规范的模糊性
六、企业间借贷合同无效后之处理的矛盾性
七、结论：改弦易辙抑或墨守成规
一、为什么要研究企业间借贷合同的效力
研究企业间的借贷首先是基于其在当前经济中的频发事实：不仅普通的企业间存在资金借贷的行为，甚至在一些上市公司的报表中亦能发现有关企业间借贷的信息。[1]然而，与该现实相悖的是，我国司法却普遍将企业间的借贷合同判为无效。事实上，现有理论总是把企业间“名为联营，实为借贷”的合同视为一种典型的无效类型列举。[2]很明显，此时在司法的否定态度与实践的频发事实之间出现了一个“禁而不止”的问题，值得反思。
另一方面，就包括企业间借贷等实践中常见的无效案例展开分析，也是深化合同无效判定研究的需要。在我看来，对合同无效判定的研究既要有一般原理的阐释，[3]更应有类型化的分析。[4]唯有如此，我们的研究才能真正指导司法的具体裁判。[5]
二、司法认定企业间借贷合同无效的理由归纳
考虑到无效之于契约自由的严重威胁，因此《合同法》进一步缩限了无效范围。按照《合同法》第52条的规定，只有五种理由可以判定合同无效。那么企业间的借贷合同又是因何而无效的呢？
据笔者调查，[6]绝大多数的判决和法官都认为企业间借贷无效的法律依据是《合同法》第52条第（五）项。另外，也有个别判决将《合同法》第52条第（三）项作为了无效的依据。从法律适用而言，无论是《合同法》第52条第（五）项，抑或是《合同法》第52条第（三）项，均不存在被直接违反的问题。因为从规范类型上讲，《合同法》第52条第（五）项和第（三）项正是所谓的引致规范，其目的即在于将《合同法》之外的价值诉求导入《合同法》之中。因此，单从《合同法》第52条第（五）项或第（三）项是无法对合同效力作出判断的，若要对违法合同的效力做出判断，则必须穿透《合同法》第52条第（五）项和第（三）项，直接对合同所违反的具体法律规定进行考量。[7]但进一步的调查却发现，当前的绝大多数判决都未就企业间借贷合同所违反的具体规范予以明示，只是模糊地指出该合同违反了国家有关金融法规禁止性规定。[8]
另一方面，调研发现，也有判决是以《合同法》第52条第（四）项否定企业间借贷效力的。[9]此外，有一些法院则直接以违反《民法通则》第58条第一款第（五）项认定企业间的借贷无效。[10]从根本上说，无论是《合同法》第52条第（四）项，抑或是《民法通则》第58条第一款第（五）项，其核心都在于该行为损害了社会公共利益，因此上述规范其实都可以统一到《合同法》第52条第（四）项上的“损害社会公共利益”的理由中来。
可见，司法否定企业间借贷合同效力的理由可归结到《合同法》第52条第（五）项（违法）和第（四）项（损害社会公共利益）两点，故下文分别就此展开辨析。
三、企业间的借贷合同是否违法
（一）是否存在禁止企业间借贷的法律规范
应当说，我国司法将企业间借贷判为无效的做法由来已久：早在1990年最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项中就指出“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”1991年最高人民法院经济审判庭在《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》中对上述认识再次作了强调。1996年最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中亦明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
正是在最高人民法院的反复强调下，我国司法似乎形成了“企业间借贷合同无效”的“思维定势”，法官们都不由自主地把企业间借贷合同判为无效，并习惯将上述司法解释作为其判决理由。然而，需要注意的是，最高人民法院的解释虽始终强调：企业借贷合同违反了有关金融法规，但对“有关的金融法规”，究竟是指何种法律或行政法规并未明示。这显然有悖审判公开原则。
1998年最高人民法院曾就此专门“求教”于央行。而央行在《关于对企业间借贷问题的答复》中明确指出：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。”
然而，时过境迁，按照2001年《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》的规定，《银行管理暂行条例》已被《中国人民银行法》、《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》取代。故在2001年10月6日后，《银行管理暂行条例》就不能再作为法院判定合同无效的依据了。《中国人民银行法》只是规定“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展”，并未禁止企业相互借贷。另一方面，《商业银行法》第11条第二款也仅规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，……”由于企业间借贷并不是在从事吸收公众存款等商业银行业务，因此，企业间借贷也并不能认为是对《商业银行法》的违反。
通过检索，可以发现，目前限制企业间借贷的有效规范只有两个：一是1996年央行发布的《贷款通则》；二是2006年的《银行业监督管理法》。
1996年的《贷款通则》第61条明确规定，“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条，《贷款通则》这一部门规章，显然在合同法实施后就不能再作为合同无效的依据了。[11]与早已寿终正寝的《银行管理暂行条例》第4条相似，《银行业监督管理法》第19条似乎也存在禁止企业间借贷的倾向。《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”但有疑问的是：企业间借贷是否属于从事银行业金融机构业务活动的范畴呢？因此，对企业间借贷的性质，或者说是对“从事银行业金融机构业务活动”这一概念的正确理解就成了辨析企业间借贷合同效力的关键。
（二）企业间借贷是否违反《银行业监督管理法》第19条
调查发现，确有一部分判决将企业间借贷定性为是在“从事银行业金融机构的业务活动”，进而以《银行业监督管理法》第19条来否定其效力。那么企业间借贷是否真的涉嫌从事金融机构业务活动？从文义而言，所谓“从事银行业金融机构业务活动”包含有两层含义：一是金融业务；二是经营行为。前者指明的是行业属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否属于金融业务活动？后者强调的是经营属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否构成一项日常的经营行为？
1．企业间借贷是否涉嫌金融业务活动
依照1998年央行的前述答复，借贷属于金融业务。但因金融业务活动的范围很广，其具体表现形式又多种多样，[12]因此尚有必要进一步明确企业间的借贷究竟属于何种具体的非法金融业务？
按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的理解：非法金融业务活动是指未经央行批准，擅自从事的下列活动：①非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；②未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；③非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；④央行认定的其他非法金融业务活动。从逻辑上讲，企业间的借贷可能涉嫌发放贷款类型的金融业务活动。实际上，很多法院也认为，正是由于非金融机构企业无对外借款（发放贷款）的经营范围，故其对外借款的行为无效。[13]
的确，依据《贷款通则》的规定，贷款人须经批准，持有银行业监督管理委员会颁发的金融许可证，并经工商行政管理部门核准登记后才能开展业务。那么，现行金融法规为何强调对上述发放贷款的行为要求获得事前的许可？须知，在普通的民间借贷中并未对贷款人的资格做要求。
学说认为，上述行政许可的设置实际上是由银行业的特殊性质所决定的。因为银行主要是依靠负债来经营贷款业务的，其自有资金在全部经营资金中仅占很小的比例，贷款资金的绝大部分是来源于所吸收的存款或对外借款，是典型的借鸡生蛋。因此，需要建立完善的贷款管理制度以确保贷款资金的安全。[14]换言之，由于银行的资产多由固定期限的贷款债权组成，不具流动性；而负债却多由活期存款组成，流动性极强。这种特殊的资产负债结构，再加上银行的自由资本极低，就使得商业银行极为脆弱：一旦存款人信心不足，“挤提”就会导致银行破产，进而危及存款人利益，甚至形成金融体系的系统性危机，最终给社会公共利益造成巨大损害。[15]因此，需要对这一行为进行监控。而通过事前对贷款人的行政审批，可以防止民事主体随意从事“吸收公众存款”的行为，进而提高银行信用水平，维护资金的安全性和存款人的利益。
然而，与此不同的是：企业间借贷通常并不是“先吸收存款”，“再发放贷款”，而只是出借企业的自有剩余资金。显然，此时的贷款人并不存在像银行那样的“特殊的资产负债结构”，故而也不会导致损害存款人，危害社会公共利益的问题。相反，如果一律禁止企业间借贷，反倒损害了企业的利益。
由此可见，我们不能将对设立商业银行从事发放贷款业务的行为与企业利用自有资金进行借贷的行为等同视之。设立银行，进而通过吸收公众存款来发放贷款由于事关广大存款人的利益，因此需要
一、为什么要研究企业间借贷合同的效力
二、司法认定企业间借贷合同无效的理由归纳
三、企业间的借贷合同是否违法
四、企业间的借贷合同是否损害社会公共利益
五、企业间借贷合同无效规范的模糊性
六、企业间借贷合同无效后之处理的矛盾性
七、结论：改弦易辙抑或墨守成规
一、为什么要研究企业间借贷合同的效力
研究企业间的借贷首先是基于其在当前经济中的频发事实：不仅普通的企业间存在资金借贷的行为，甚至在一些上市公司的报表中亦能发现有关企业间借贷的信息。[1]然而，与该现实相悖的是，我国司法却普遍将企业间的借贷合同判为无效。事实上，现有理论总是把企业间“名为联营，实为借贷”的合同视为一种典型的无效类型列举。[2]很明显，此时在司法的否定态度与实践的频发事实之间出现了一个“禁而不止”的问题，值得反思。
另一方面，就包括企业间借贷等实践中常见的无效案例展开分析，也是深化合同无效判定研究的需要。在我看来，对合同无效判定的研究既要有一般原理的阐释，[3]更应有类型化的分析。[4]唯有如此，我们的研究才能真正指导司法的具体裁判。[5]
二、司法认定企业间借贷合同无效的理由归纳
考虑到无效之于契约自由的严重威胁，因此《合同法》进一步缩限了无效范围。按照《合同法》第52条的规定，只有五种理由可以判定合同无效。那么企业间的借贷合同又是因何而无效的呢？
据笔者调查，[6]绝大多数的判决和法官都认为企业间借贷无效的法律依据是《合同法》第52条第（五）项。另外，也有个别判决将《合同法》第52条第（三）项作为了无效的依据。从法律适用而言，无论是《合同法》第52条第（五）项，抑或是《合同法》第52条第（三）项，均不存在被直接违反的问题。因为从规范类型上讲，《合同法》第52条第（五）项和第（三）项正是所谓的引致规范，其目的即在于将《合同法》之外的价值诉求导入《合同法》之中。因此，单从《合同法》第52条第（五）项或第（三）项是无法对合同效力作出判断的，若要对违法合同的效力做出判断，则必须穿透《合同法》第52条第（五）项和第（三）项，直接对合同所违反的具体法律规定进行考量。[7]但进一步的调查却发现，当前的绝大多数判决都未就企业间借贷合同所违反的具体规范予以明示，只是模糊地指出该合同违反了国家有关金融法规禁止性规定。[8]
另一方面，调研发现，也有判决是以《合同法》第52条第（四）项否定企业间借贷效力的。[9]此外，有一些法院则直接以违反《民法通则》第58条第一款第（五）项认定企业间的借贷无效。[10]从根本上说，无论是《合同法》第52条第（四）项，抑或是《民法通则》第58条第一款第（五）项，其核心都在于该行为损害了社会公共利益，因此上述规范其实都可以统一到《合同法》第52条第（四）项上的“损害社会公共利益”的理由中来。
可见，司法否定企业间借贷合同效力的理由可归结到《合同法》第52条第（五）项（违法）和第（四）项（损害社会公共利益）两点，故下文分别就此展开辨析。
三、企业间的借贷合同是否违法
（一）是否存在禁止企业间借贷的法律规范
应当说，我国司法将企业间借贷判为无效的做法由来已久：早在1990年最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项中就指出“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”1991年最高人民法院经济审判庭在《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》中对上述认识再次作了强调。1996年最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中亦明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
正是在最高人民法院的反复强调下，我国司法似乎形成了“企业间借贷合同无效”的“思维定势”，法官们都不由自主地把企业间借贷合同判为无效，并习惯将上述司法解释作为其判决理由。然而，需要注意的是，最高人民法院的解释虽始终强调：企业借贷合同违反了有关金融法规，但对“有关的金融法规”，究竟是指何种法律或行政法规并未明示。这显然有悖审判公开原则。
1998年最高人民法院曾就此专门“求教”于央行。而央行在《关于对企业间借贷问题的答复》中明确指出：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。”
然而，时过境迁，按照2001年《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》的规定，《银行管理暂行条例》已被《中国人民银行法》、《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》取代。故在2001年10月6日后，《银行管理暂行条例》就不能再作为法院判定合同无效的依据了。《中国人民银行法》只是规定“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展”，并未禁止企业相互借贷。另一方面，《商业银行法》第11条第二款也仅规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，……”由于企业间借贷并不是在从事吸收公众存款等商业银行业务，因此，企业间借贷也并不能认为是对《商业银行法》的违反。
通过检索，可以发现，目前限制企业间借贷的有效规范只有两个：一是1996年央行发布的《贷款通则》；二是2006年的《银行业监督管理法》。
1996年的《贷款通则》第61条明确规定，“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条，《贷款通则》这一部门规章，显然在合同法实施后就不能再作为合同无效的依据了。[11]与早已寿终正寝的《银行管理暂行条例》第4条相似，《银行业监督管理法》第19条似乎也存在禁止企业间借贷的倾向。《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”但有疑问的是：企业间借贷是否属于从事银行业金融机构业务活动的范畴呢？因此，对企业间借贷的性质，或者说是对“从事银行业金融机构业务活动”这一概念的正确理解就成了辨析企业间借贷合同效力的关键。
（二）企业间借贷是否违反《银行业监督管理法》第19条
调查发现，确有一部分判决将企业间借贷定性为是在“从事银行业金融机构的业务活动”，进而以《银行业监督管理法》第19条来否定其效力。那么企业间借贷是否真的涉嫌从事金融机构业务活动？从文义而言，所谓“从事银行业金融机构业务活动”包含有两层含义：一是金融业务；二是经营行为。前者指明的是行业属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否属于金融业务活动？后者强调的是经营属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否构成一项日常的经营行为？
1．企业间借贷是否涉嫌金融业务活动
依照1998年央行的前述答复，借贷属于金融业务。但因金融业务活动的范围很广，其具体表现形式又多种多样，[12]因此尚有必要进一步明确企业间的借贷究竟属于何种具体的非法金融业务？
按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的理解：非法金融业务活动是指未经央行批准，擅自从事的下列活动：①非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；②未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；③非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；④央行认定的其他非法金融业务活动。从逻辑上讲，企业间的借贷可能涉嫌发放贷款类型的金融业务活动。实际上，很多法院也认为，正是由于非金融机构企业无对外借款（发放贷款）的经营范围，故其对外借款的行为无效。[13]
的确，依据《贷款通则》的规定，贷款人须经批准，持有银行业监督管理委员会颁发的金融许可证，并经工商行政管理部门核准登记后才能开展业务。那么，现行金融法规为何强调对上述发放贷款的行为要求获得事前的许可？须知，在普通的民间借贷中并未对贷款人的资格做要求。
学说认为，上述行政许可的设置实际上是由银行业的特殊性质所决定的。因为银行主要是依靠负债来经营贷款业务的，其自有资金在全部经营资金中仅占很小的比例，贷款资金的绝大部分是来源于所吸收的存款或对外借款，是典型的借鸡生蛋。因此，需要建立完善的贷款管理制度以确保贷款资金的安全。[14]换言之，由于银行的资产多由固定期限的贷款债权组成，不具流动性；而负债却多由活期存款组成，流动性极强。这种特殊的资产负债结构，再加上银行的自由资本极低，就使得商业银行极为脆弱：一旦存款人信心不足，“挤提”就会导致银行破产，进而危及存款人利益，甚至形成金融体系的系统性危机，最终给社会公共利益造成巨大损害。[15]因此，需要对这一行为进行监控。而通过事前对贷款人的行政审批，可以防止民事主体随意从事“吸收公众存款”的行为，进而提高银行信用水平，维护资金的安全性和存款人的利益。
然而，与此不同的是：企业间借贷通常并不是“先吸收存款”，“再发放贷款”，而只是出借企业的自有剩余资金。显然，此时的贷款人并不存在像银行那样的“特殊的资产负债结构”，故而也不会导致损害存款人，危害社会公共利益的问题。相反，如果一律禁止企业间借贷，反倒损害了企业的利益。
由此可见，我们不能将对设立商业银行从事发放贷款业务的行为与企业利用自有资金进行借贷的行为等同视之。设立银行，进而通过吸收公众存款来发放贷款由于事关广大存款人的利益，因此需要
