企业间借贷合同无效论之检讨(3)
发布时间2013年11月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
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能视为高利率。因为我国地产行业的整体利润率就在30％～40％，少数企业甚至达到40％50％；[37]而我国不少欧式抽油烟机的利润甚至高达300％。[38]
退一步来讲，即使是认为应当否定高利贷，并且我国当前企业间的借贷也涉嫌高利贷的问题，也不宜完全否定企业间借贷合同的效力。高利贷的问题应当限制的是高利贷本身，而不能连带否定整个借贷合同的效力。比如《日本利息限制法》第1条规定：利息超过按限制利率计算之金额时，其超过部分之利息契约无效。《韩国利息限制法》第2条和我国台湾地区“民法”第205条亦采相同立场。可见，即使认为企业间的借贷涉嫌高利贷，也只能采取部分无效的做法，而不能将借贷合同全部否定。
（三）企业间借贷与高利转贷
质疑企业间借贷涉嫌高利转贷的前提是企业出借的资金源于银行贷款。但这一前提是否符合实情？
在计划经济条件下，企业负债率普遍较高，且生产流动资金也主要源于银行贷款，所以在此背景下，企业间借贷很可能涉嫌转贷牟利。随着经济的发展，一方面，非公有制经济发展迅速民间资本迅速增加；另一方面，企业（包括国有企业）资本来源日益多元化，并且民营企业、外资企业和上市公司的资产负债率已大大降低。也就是说，目前企业间借贷所涉资金并不必然是银行贷款，因而也就不必然会涉嫌转贷问题。所以在此背景下，若要继续禁止企业间借贷，则反会有侵犯企业权益之嫌。[39]
而且，以高利转贷罪否定企业间借贷合同效力也是不妥当的。按照刑法理论，刑法设立高利转贷罪的主要目的是惩治行为人将信贷资金用于转贷牟利，从而使国家信贷资金处于风险状态。[40]那么，转贷是否真会增加银行资金的风险？正如我在浙江调研时，有企业家所言：甲企业向银行贷款，然后以较高利息转贷给乙企业，这就涉嫌高利转贷罪。但如果是乙企业直接向银行贷款，甲企业对该贷款提供担保，并收取相当于借款利息的担保费用，那就是合法的。试问，前一种做法是否会比后一种做法更为增加银行贷款的风险？
此外，即使认为高利转贷会增加银行贷款的风险，那么是否能认为这一借贷就必然会损害国家利益？在2003年全面启动金融体制改革以前，我国的金融基本上处于国家垄断的地位。但随着农行在2010年的上市，我国四大国有商业银行都已公开上市，成为公众持股的股份公司；并且金融领域对外开放稳步扩大，众多外资金融机构也开始来华开展业务。在此背景下，确保银行资金的安全，就并不皆是在维护国家利益了。
五、企业间借贷合同无效规范的模糊性
就逻辑而论，若要否定企业间借贷合同的效力，则首先要明确企业本身的含义。但尤为吊诡的是企业这一概念却相当不严谨：在立法上，虽然很多国家和地区都采纳了企业的概念，但却都未对此做出界定，从而使得企业概念表现出了不同的含义，甚至在同一国家的不同法律部门中，关于企业含义的理解也出现了较大的差异。[41]
在我国现行法上，“企业”概念虽被频繁使用，但立法同样未予界定。[42]学说一般认为企业的范围较“商人”为窄，而较“公司”为宽。[43]具体而言，我国民商事立法中所使用的“企业”，只包括“商人”中的某些组织形式，主要有个人独资企业、合伙企业、公司企业、三资企业等。[44]这样的概括明确排斥了个体工商户、农村承包经营户，但这一缩限是否妥当颇值怀疑。毕竟从性质上看，个人独资企业与个体工商户、农村承包经营户之间并无实质性区别，原本都应统一在个人独资企业的概念之下，[45]因此将个体工商户、农村承包经营户排除在企业之外，即意味着个体工商户、农村承包经营户之间或与企业之间的借贷合同是合法有效的，而个人独资企业之间或与其他企业之间的借贷就是无效的，这样的区别对待明显不合常理。
相反，如果我们将个体工商户、农村承包经营户纳入企业的范畴，进而将个体工商户、农村承包经营户之间或与其他企业之间的借贷合同也作无效处理，也会存在问题。因为无论是个体工商户还是农村承包经营户抑或个人独资企业，都是商个人，与自然人之间并无本质上的区别。尤其是在财产上，作为投资人的个人与商个人之间并无严格的区分，因此如果将上述借贷合同一概认定为无效，就必然会面临这样的矛盾：作为个体工商户、农村承包经营户或个人独资企业之投资人的自然人本身所进行的借贷行为是有效的，而一旦是商个人间的借贷就会无效。这样的结果显然会导致商个人通过作为投资人的自然人进行借贷进而规避法律的后果。
由于合同效力的判断涉及契约自由这一重大利益，因此合同无效规则的边界必须是清晰、明确的。由于企业概念本身含义的模糊性，因此“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同”规则的“打击面”也就变得模糊。在一个倡导契约自由的时代，以一个边界模糊，甚至严格来说根本就不是一个完全的法律概念为基础去彻底否定其效力，不仅极易导致司法恣意，而且也有悖法治精神。
六、企业间借贷合同无效后之处理的矛盾性
如果以违法或损害社会公共利益为由将合同判为无效，那就应将无效的逻辑贯彻始终，不能在合同效力问题上采无效见解，但在处理无效合同时却又不遵从无效的逻辑。然而，在关于企业间借贷无效的处理上，我们的司法就出现了这样的前后不一。
首先是在利息的问题上，各地法院的认识大相径庭。按照现行法律，一旦企业间借贷合同被判为无效后，除本金可以返还外，对贷款方已经取得或者约定取得的利息将予收缴，对借款方则处以相当于银行贷款利息的罚款。[46]但近年来，包括最高人民法院在内的很多法院却开始背离上述认识：不仅没有再对利息予以收缴，反而会要求借款方支付利息。不过，各个法院在利息的计算上却存在着重大差异：有的法院认为应当按照央行同期存款利率支付利息。[47]这一做法虽然肯定了利息支付，但却没有对企业间相互借贷合同本身的合法性予以反思。因为此时贷款人获得的只是央行同期存款利息。也就是说这一做法仍然在试图通过经济方法来限制企业间的借贷：企业将资金借给其他企业与存放银行的收益是一样的，但存放在银行却没有风险，因而企业不应将资金借贷给其他企业。
由于仅仅依照同期存款利率支付利息，显然没有考虑到贷款人的真实损失。因此就有法院认为应当按照央行同期贷款利率支付相应利息。比如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》指出：“对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”浙江省高级人民法院在《金融纠纷案件若干问题讨论纪要》也指出：企业之间借款合同所形成的合法债权关系，受法律保护。实体处理时可判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围，应不高于同期贷款基准利率水平，具体根据个案情况裁量。
按照同期贷款利率支付相应利息的做法考虑了企业借贷的经济目的，即试图通过借贷获得比银行存款更高的收益。但与自然人之间，企业与自然人之间或某些企业之间的合法民间借贷相比，按照央行同期贷款利率来计算相应利息的做法仍然是有不足的，毕竟民间借贷利率的上限是银行同类贷款利率的四倍。
当法院在处理企业间相互借贷合同的过程中，不仅允许偿还本金，而且还允许支付一定利息时，则法院事先将此类借贷合同判定为无效的实际意义就非常值得怀疑了：一方面要宣告企业间借贷合同无效，但在后续处理上却又责令借款方偿还本金，并支付利息。在此，将企业间借贷合同判为无效抑或是有效之间的差异主要体现在利息的计算上：如果合同有效，则应当要按照合同约定支付利息；但在合同无效时，则利息的确定就需要按照央行同期存款或贷款利率确定。
需要指出的是，将企业间借贷合同判为无效不仅会影响利息的计算，更为严重的是无效的判决还会波及担保的效力，进而危及到贷款人本金的安全。根据《担保法》第5条的规定，在国内担保中遵循的是从属性原理，不承认担保合同的独立性。因此若借款合同无效，则担保合同就必然无效。而当担保合同被认定为无效后，贷款人就无法获得预期的保障。
此外，在企业间借贷纠纷的处理方式上，法院还出现了一种新的动向，即允许就企业间借贷纠纷进行调解。按照传统理论，如果行为违法或损害社会公共利益，则是不允许当事人和解的。[48]但我们的调查却发现，很多法院会允许当事人就企业间的借贷纠纷达成调解协议。一个因违法或损害社会公共利益而无效的合同，却又允许当事人达成调解协议，这显然是矛盾的。
七、结论：改弦易辙抑或墨守成规
调查显示，在目前的经济生活中，企业间相互进行借贷的现象比较普遍。受国际金融危机和国内银根紧缩的双重压力，我国企业，特别是中小民营企业融资难的问题尤为突出，由此就会使得企业间的借贷问题更为凸显。[49]
应当说，企业间的借贷本质上是一项市场行为，但我国目前的司法实践却对此多予否定。然而，有趣的是，目前的司法在否定企业间借贷合同效力的同时，却又支持返还本金，甚至是支付利息的主张，而且还允许当事人达成和解协议，这样前后矛盾的做法似乎表明目前我国司法将企业间的借贷合同判定为无效主要还是地方法院的无奈之举—因为最高人民法院对企业间借贷合同的事先定性，地方法院受制于最高人民法院的“权威”，而无法旗帜鲜明地对企业间的借贷合同判为有效，所以只得墨守成规，采取虽为无效，但却仍作有效处理的迂回战术来实现其“内心公正”。毕竟，在很多法官内心看来，并没有一概否定企业间的借贷合同效力的道理存在。[50]
不过，上述迂回的处理方法，由于并未获得立法的肯定，因此在司法上完全存在反复或恣意的可能，[51]而且即使全国各地的法院均能贯彻这一迂回方法，但由于借贷合同的无效所导致的担保仍会无效，因而对于贷款人而言尚有重大不利。所以需要从根本上对企业间借贷合同无效的立场进行彻底检讨。
本文的分析表明：首先，在我国现行的法律、行政法规中并不存在明确禁止企业间相互借贷的规范；其次，“从事金融业务活动”的核心应当是“吸收公众存款”，因此企业出借自有资金显然与商业银行从事的金融业务活动有重大差异，并不涉嫌“从事金融业务活动”，进而危害社会公共利益的问题，因此无需事前获得行政许可；再次，企业间的借贷合同虽然涉及资金流动，
