企业间借贷合同无效论之检讨(2)
发布时间2013年11月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
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进行事前的许可和事后的监管；但如贷款人只是出借自有资金，原则上就不会涉及对社会公共利益的损害问题。有学者还提出，商业银行的实质应当是吸收公众存款，相比提供贷款业务，银行的活期存款业务更为重要，也更涉及社会公共利益。[16]1963年美国联邦最高法院就明确指出：“商业银行的独特性主要表现为法律允许其吸收活期存款。（正是）这一特别权力使得商业银行在国民经济中居于核心地位。”[17]此外，英国对于银行的市场准入也是以限制吸收公众存款为标准的。[18]比如，2000年《金融服务和市场法案》规定，任何机构在英国境内以从事存款业务的形式吸收存款，必须获得金融管理局的授权。[19]可见，在金融业务活动中，事关社会公共利益的是吸收公众存款的行为，因此需要进行事前许可的是吸收公众存款的业务，而对于利用自有剩余资金发放贷款则没有必要予以事前审批。
2．企业间借贷是否构成经营金融业务行为
即便我们武断地将企业间借贷理解为金融业务行为，仍须注意的是，如要适用《银行业监督管理法》等规定判定合同无效，还应考虑如下前提，即该借贷构成了企业的日常经营行为。
自文义而言，“经营”所指向的范围十分广泛，可以说，任何具体的市场经济活动都可被纳入经营行为的范畴，但学说一般多将其缩限解释为须以营利为目的。[20]据此而言，对企业间的那些并未约定利息的借贷，我们就不能认定为“经营金融业务”，进而否定其效力了。
那么，如果合同约定了利息，则应当承认此时贷款方确有获利，但存在获利的事实是否足以证明该借贷就属于经营行为？在我看来，仅有约定利息的事实并不足以证明其就是在从事经营行为。正如有学者所言，对于实践中，企业间因为紧急情况偶然发生的借贷合同，应当视为合法的民间借贷。[21]因为所谓的经营行为应当是指在企业存续中持续不断开展的业务行为。相反，如果仅仅是偶尔进行借贷，那就不能认为是在经营金融业务活动。比较法上对于偶尔一次的交易行为（one-offtransactions）也并不将其视作是经营行为。比如美国纽约州的《放债人法》第340条就规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。[22]因此，有偿与经营是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿就将其认定为是经营行为。所谓的“经营”应当具备连续性和职业性的双重特征。[23]
我们发现，受调查的企业多是从事相关实业的，显然不具备连续性和职业性的特征。而且，很多的借贷活动都是发生在有业务联系的企业之间，对于这些企业而言，相互借贷是解关联企业燃眉之急，进一步维护和稳定双方合作的需要。
四、企业间的借贷合同是否损害社会公共利益
《合同法》第52条第（四）项强调合同不得损害社会公共利益。但社会公共利益本身却是一个极不确定的概念，因此不能简单地以此为由否定合同效力。换言之，若要以社会公共利益为由否定企业间借贷合同的效力，那我们就有必要对企业间的借贷究竟损害了何种社会公共利益的问题做出回答，并进行妥当权衡。
那么企业间的借贷究竟损害了何种公共利益？对此有学者总结了禁止企业间借贷的三点理由：“第一，目前处于资金短缺时期，各种标会、高利贷市场等地下经济盛行，如开放企业间的借贷行为，会导致金融市场更加混乱；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款，而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的企业，在利益动机驱使下必然会转贷牟利；第三，较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多“三角债”就是因资金借贷形成的。”[24]由于“三角债”的形成与企业间借贷之间并无必然联系。可以说，企业间的所有经济活动，只要不是及时结清的都可能会导致“三角债”，因此以“三角债”出现为由否定企业间借贷的效力并不妥当，故本文对此不予辨析。另外，考虑到1998年央行的答复中曾明确提到企业间借贷与金融秩序、经济秩序的关联问题，因此有必要首先对此予以回应。
（一）企业间借贷与金融秩序和宏观政策
资金是社会经济发展的血液，因此对任何一个国家而言，维护金融市场的秩序和稳定，促进资金的流动与国民经济和社会发展的需要相符都会构成其社会公共利益的一部分。正是基于上述考虑，《商业银行法》第34条就规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”据此规定，商业银行的信贷活动，应当遵循国民经济和社会发展的需要及产业政策指导。[25]
然而，法律之所以规定商业银行的信贷活动要受国民经济和社会发展的需要及产业政策的指导，一个重要的原因是因为商业银行的信贷具有信用和货币创造功能。所谓信用和货币创造是指商业银行所具有的创造信用流动工具并据以扩大信贷规模和投资能力的行为。而商业银行货币和信用创造机能源于这样一种机制：当商业银行吸收一批原始存款并将放贷出去之后，在支票流通和转账结算的基础上，贷款又会转化为存款，从而增加了商业银行的资金来源，进而使得商业银行系统形成数倍于原始活期存款的派生活期存款。[26]与此不同，普通企业间的借贷并不具备货币创造的功能，充其量只是存量货币归属的变动，所以国家对商业银行信贷资金流向的监管政策并不能类推至普通企业间的借贷。
而且，国家产业政策和发展政策对商业银行开展贷款业务所起的也只是指导作用，并不能直接指令商业银行开展业务。[27]换言之，国家的宏观政策主要是通过央行运用货币政策工具调控间接实现。比如在国家实行紧缩政策时，央行就不能直接指令商业银行提高其贴现率，只能通过提高自身的再贴现率引导商业银行对其客户提高贴现率。但商业银行究竟是否提高贴现率以及提高多少，最终还是由各商业银行根据市场情况和自身利益决定。事实上，我们发现，商业银行违反国家产业政策违规发放贷款的现象并不少见。早在2006年审计署就披露，光大银行曾违规发放贷款108.68亿元，其中半数以上属于违规发放房地产贷款和向证券市场直接或间接提供信贷资金。[28]
针对银行的违规放贷，虽然国务院再三强调，“对不符合重点产业调整和振兴规划以及相关产业政策要求，未按规定程序审批或核准的项目，金融机构一律不得发放贷款，……人民银行、银监会、证监会、国家发展和改革委员会要对违反规定的金融机构和有关单位予以严肃处理。”[29]但违规放贷所遭致的只是行政上的处理，在司法层面并未发现因为违反国家宏观政策就否定借贷合同效力的案例。从实力上讲，商业银行拥有的资金数量较普通企业雄厚得多，但国家对于商业银行资本的流动也只是实行间接调控，并未直接干预，且尚未以违反国家宏观调控政策为由否定借款合同的效力。故举重以明轻，国家对于普通企业出借自由资金自然也没有必要采取一概禁止的直接干预做法。
（二）企业间借贷与高利贷
虽然理论上一直就有反对高利贷的声音，但在司法中，若要禁止高利贷，则首先需要明确的一个事实就是：目前企业间的借贷是否构成高利贷？要辨识目前企业之间的借贷是否构成高利贷的问题，又要预先确定一个合理的利率值。
在我国，现行司法采取的是以银行利率为基础的确定方法。按照最高人民法院的意见，民间借贷的利率超过银行同类贷款利率的四倍的，超出部分的利息不予保护。[30]但上述意见对于银行同类贷款利率究竟该如何确定未予明确。一般认为，此处的银行是指“商业银行”，而目前商业银行的贷款利率又是以央行的基准利率为基础经过适当浮动后确定的。
然而，在我国以央行的基准利率为基础确定利率上限的做法并不合理。因为长期以来，我国利率管制体制存在不合理性，缺乏市场定价机制。从严格的经济学理论上讲，我国的市场经济体制还在形成发展之中，各地经济发展、各行业的发展还存在一定的割据状态，全社会平均利润率尚在形成过程中，因此，论证合法利率的合理性尚缺乏坚实的经济基础。既然管制利率水平的合理性无法判断，所以高于管制利率水平的民间利率的合理性也就难以判断。[31]更为重要的是，按照央行《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》[银发（2004）251号]的规定，自2004年10月29日起，金融机构贷款利率（城乡信用社除外）不再设定上限。既然商业银行的贷款利率已不设上限，因此再以“银行同类贷款利率”为标准确定高利贷的做法也就失去可行性了。
其实，并不是所有的国家都会规定一个具体的、刚性的基准利率。即使是规定法定最高利率的国家，通常也会考虑借贷的具体情况而做具体调整。比如美国各州高利贷管制法大多设定一个基准利率，然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别做出相关规定。[32]因此僵化地将民间借贷的利率与银行贷款利率挂钩的做法并不恰当。正如很多企业在接受调查时所指出的那样，向银行贷款的成本除了支付的利息以外，还会包括各种合理或不合理的成本；并且银行的贷款多半要求提供担保，而企业间的借贷，效率高、手续简便、可以不用提供担保，成本要低于银行贷款，因此在利息上超过银行贷款利率为什么不能被理解为是一种市场的自由选择？
此外，考察利息限制的立法例，我们不难发现对利率的管制主要是针对消费者信贷的，而对于企业信贷的管制则非常宽松。比如德国法认为，对于消费信贷，如果其年利率超过30％通常就可能被认定为高利贷；而对于企业借贷，法院在认定高利贷的问题上通常就会采取宽松的态度。如在年利率为94％，甚至180％时，也不认为当然构成高利贷。[33]实际上，教会对高利贷的禁止态度也主要是针对消费信贷，尤其是邻里、朋友之间的借贷。[34]可见，在近代之前的金钱借贷，由于主要是为了消费经济，因此对利息的数额进行限制似有道理。但随着商品经济的发展，不仅消费信用，而且为生产的金钱借贷也被重视和频繁利用。在此，利息是作为资本金钱而参与到利润分配过程中的，或者说利息只不过是资本之金钱应得利润分配之部分而已。[35]调查发现，企业间借贷的月利率集中在1％-3％（含），最高的月利率为7％。据此测算，多数企业间的借贷年利率应在12％～36％。如果按照7％的月利率计算，则年利率可以高达84％。但由于企业间的借贷多为1年以内的短期借贷，尤其是6个月以内的借款，因而实际发生的利率多在21％～42％。[36]如果按照社会平均利润率的有关资料来看，这样的利率显然不
