民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径(2)
发布时间2013年11月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：钱锡青，武彬 上海市闸北区人民法院
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来社会的叠次变革和法律制度的历次调整，学界对典及典当的本质、特征与存废颇存分歧。后在立法时对典及典当予以淡化，致使该问题一直未得到根本解决。《办法》中的某些规定，也存在与传统习惯及法学理论不符的问题。如《办法》对房产抵押典当的规定与习惯上将物仅限于动产的做法不一致。再如，传统理论上将典当视为营业质权，属物权的一种，但《办法》不是法律，故根据物权法定原则典当不具有物权效力。故有人从权宜之计，提出“典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定”[16]。在法律法规缺位的情况下，学术的不彰与理论的模糊进一步加剧了典当纠纷司法实践的混沌状态。[17]
（三）监管机构职能缺位
改革开放后，国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化：从1987年恢复至1993年，典当业市场准入混乱，多头审批，其设立同于一般工商企业，相继有22个部门审批了3013家典当行，也没有典当法规和全国统一的监管部门；[18]1993年至2000年，典当行业由中国人民银行主管，被定性为金融机构，并下发了《关于加强典当行业管理的通知》;2000年至2003年，典当行业由国家经贸委接管，典当行被摘掉“金”字招牌，重新定性为工商企业，并于2001年颁布《典当管理办法》。2003年迄今，商务部成为典当行的新“管理者”，并修订了《办法》。“三次易主三次立法”的历程使典当行业发展经历了“三波三折”，[19]监管主体与监管政策的不稳定，导致监管缺乏连续性，并引发监管疏漏。当前，商务部仅对典当行开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门。同时，监督机构专业性不够，专业人员配备亦不足，因而难以建立起统一高效的典当监管体系。
除政府部门的监管力度明显薄弱外，作为典当业自律组织的典当行业协会也未起到其应有的作用。[20]我国全国性的典当协会尚未建立，地方性典当协会也不多，且由于缺乏统一的管理和指导，力量不足，作用有限。部门监管及行业自律的缺位，亦使得典当经营中违规问题时有发生。[21]
三、回到逻辑原点—典当本质之审视
（一）典当之本质特征
从语义上来讲，典当亦称“当铺”或“押店”，以收取衣物、首饰等动产作质押，向抵押者放款的机构。[22]从学界的定义来看：“典当，即我们习闻的当铺，是一种以经营动产抵押借贷为主的金融行业。”[23]“典当，是以财物作为抵押进行限期有偿借贷的质贷，是一种具有商业属性的金融活动，一种以质贷为基本经营形式特征的，以金融活动为本的机构和行业。”[24]典当的核心就是质押借贷，由于典当行从事的业务是一种商业行为，典当合同允许订立流质契约条款，当户承担的为物的责任。因此，学界通说将典当的本质视为“营业质权”，[25]因营业质权允许设立流质条款，故是一种特殊的质权。
《办法》将典当定义为：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”笔者认为，现今所谓之典当其实是传统意义上“当”的扩展，是指当户将其享有处分权的财产（动产、权利及不动产）质押或抵押给典当行，以获取当金，并在约定或法定期限内偿还当金本息及其他费用赎回当物。如过期不赎，则典当行有权取得当物所有权或以该当物优先受偿的一种短期融资活动。具体来说，典当业有以下三个最本质的特征：
（1）以物质钱。典当融资的最大特点便是“以物质钱”、“以物取信”或是“以物称信”，当户无需向典当行证明自己的信用状况、还款能力或说明借款用途，而典当行也无需调查和审查当户的资信状况、信用记录、资金用途和评判客户的还款能力。[26]“由于判断一件财物的价值要比判断一个人的品行要容易得多”，所以典当融资相比银行贷款更可靠、更方便、更快捷。这也是典当不同于银行信用贷款的最大区别。“各国法律规定的典当行的业务范围是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。”[27]
（2）只贷不存。典当行以经营货币即对外发放贷款为主业，但按照现行规定，典当行只能贷款，不能吸收公众存款，故典当行的资金来源主要是自有资金、利润积累、对外筹措。这也是典当业异于银行业的一个显著特征。
（3）流质契约。在一般担保法律关系中，当事人于债务履行期届满前约定期满未受清偿时，质（抵）押物的所有权转归质（抵）押权人所有的契约条款无效。但典当并不适用流质（押）契约禁止的规定，绝当法则也是典当这一营业质押与普通质押最主要的不同点。流质（押）契约禁止的豁免成为典当行业独特的经营规则和行业传统。
（二）典当与普通质（抵）押的区别
在司法实践中，可从以下方面来区别典当这一营业质权与普通的质（抵）押：
（1）主体不同：典当合同的一方当事人势必为典当行，而普通质（抵）押借款合同主体并无特殊限制。在司法过程中，要判断典当合同成立并生效与否，首先应从主体方面进行审查。如典当行未取得营业许可证而从事典当业务，则不构成典当合同法律关系。
（2）属性不同：在典当法律关系中，借款行为与担保行为共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“当物”，有“当物”方能“借款”，故典当权是一种特殊担保权；而普通质（抵）押则仅是主债权的担保，在法律关系上具有从属性。
（3）效力不同：典当关系中，如发生绝当，典当行能且仅能以当物抵偿债务，或先将当物处置清偿债务后，再就不足部分向当户追偿。也即典当行在未对当物进行处置前不能直接诉请对方偿还当金本息。所以，典当行对当物的优先受偿权既是一种权利，某种程度上也是一种义务。而普通质（抵）押权人对担保物仅享有优先受偿权，且可以放弃行使权利。
四、进路之探求—典当纠纷诸问题的司法应对
（一）裁判中因循之原则
要恰当地处理典当纠纷案件，必须在根据法理和既有规则的基础上，结合经济社会发展形势，从维护和促进典当业发展的角度出发，把握正确的裁判原则。
1．妥当平衡各方利益
典当是平等民事主体间的法律行为，法院在裁判中应充分尊重当事人的意思自治，也即尊重其对典当权利义务的约定。但当户通常或是处于形势危急、资金紧张的中小微企业，或是经济窘迫、生活困顿的劳苦大众，所以当户与典当行的经济地位相差悬殊。要实现司法的公正，就必须注重当事人间的利益平衡，“既要考虑典当行经营活动所产生的社会效益及其承担的较高风险，也要考虑当户处于交易上的相对弱势地位，公平合理地对双方利益进行裁量和分配”[28]。
2.尊重传统习惯与顺应时代潮流
典当行业之所以能在没有完备法律法规支撑的条件下繁荣发展，很大程度上是因为有着传统习惯和典当文化的深厚土壤。要弥补典当领域成文法的不足，就应充分参考和尊重典当活动在历史沿革中形成的交易惯例与行业规则。同时，“典当行的习惯随着时代的变化也在被赋予新的内涵”[29]“过去的法律只是当今之人处理当今之事，在规范上的‘出发点’，而非其‘最后的依据’。必如是，才不致以古泥今。”[30]与传统典当相比，当前典当业的经营结构、功能作用等已发生巨大变化。典当的范围从动产扩展到财产权利与不动产，并对绝当物实行有限流质（押）规则，这些均突破了传统典当的特征，“打上了时代特定的社会经济、文化和市场需求与制度规范的烙印。”
3．注重防范金融风险
虽然现在典当业仅被视作特殊工商企业，也未纳入到金融监管之下，然而“历史的变迁并未改变典当业的资金融通和信用功能”。[31]无论承认与否，都不能改变典当古往今来的金融行业属性，世界银行也将典当行作为非正规金融机构。在司法过程中应树立防范金融风险的理念，通过裁判对典当活动予以正确引导，以规范典当业的经营行为，有效预防和减少金融风险。
（二）具体问题的解析
严格从法律意义上来说，仅有规章效力的《办法》既不能直接成为法院裁判的依据，更不能与《物权法》、《担保法》、《银行业监督管理法》等上位法相冲突。所以，理论上我国典当业根本没有生存的法律空间。如若完全按照既有法律来司法，因典当自身带有的致命“硬伤”，无论法院如何‘能动”地解释法律也不可能使其获得合法性。然而，蓬勃发展的典当行业现实已有力地表明了社会对这个行业的现实需求。立法的滞后与疏漏使司法在严守法律规则与尊重现实合理性之间面临着艰难的抉择。因此，以下具体问题的分析，均遵循如下前提：其一，法院在司法中无需评判典当的整体法律属性；其二，以《办法》的规定作为适法的参照。舍此，实践中所谓的“典当”将完全不复存在，统归无效。[32]
1．质（抵）押手续之于典当合同的效力
如前文所述，以物取信、以物质钱是典当本质特征之一。笔者认为，合法有效的典当行为，必然以担保物权行为的存在为前提，只有存在有效的抵押权或者质押权，才可能存在受法律保护的典当法律关系。换言之，抵押物未办理登记、质押物未交付则典当不成立。[33]
关于典当上第三人保证之效力亦属同理。典当行在无当物质（抵）押或质（抵）押不成立，只有第三人保证的情况下借款，属违法发放信用贷款而应认定无效。但在有质（抵）押的情况下，如另增加第三人的保证则不违反法律法规强制规定，宜按有效处理。
2.续当的认定
（1）续当的时间。实践中，常有用户在超出5日的宽限期后与典当行协议“续当”，如签订补充协议，明确此次典当系前次的“续当”，或者空签当票。若严格按照《办法》规定，在其自身的逻辑体系内评判，将出现以下结果：续
