民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径(3)
发布时间2013年11月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：钱锡青，武彬 上海市闸北区人民法院
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当只能发生在5日的宽限期内。超过宽限期“续当”时事实上已进人绝当程序，故不发生续当的法律效力。同时，也不宜认定为是新的借款合同，否则典当行需再次发放借款，当户也将重新提供当物。如此，则超过宽限期的“续当”协议似乎只有被认定为无效一条路径可供选择，但《办法》不是法律或行政法规，其法律效力不足以影响合同效力，所以也不能据此认定协议无效。故司法对超过期限“续当”的协议不宜直接在判决中认定无效，仅表述为“已进入绝当程序，不构成续当”即可。
（2）前期利息与当期费用能否转入续当本金。续当时，双方仅就前期的利息与当期费用进行了计算，但未结清，并约定将两者转入本金，在续当期限内以之为本金计算利息该怎么处理？笔者认同否定说的观点。其理由在于这种“利滚利”的行为“虽然延长了当户对当金的使用期限，但以加重当户的息、费负担为代价，有违一本一利的原则和行业惯例，对当户实际上有失公平”。[34]
（3）续当的次数。实践中有的典当行与当户多次约定续当，多者甚至达十几次。这种行为事实上是将典当的短期融资变成了长期借贷，将会加剧典当行的经营风险，也影响正常的金融秩序。故有人建议典当业立法可对续当的次数或多次续当后总的期限予以必要限制，如不能超过相当于银行中长期贷款的最低期限3年。[35]笔者认为确实应对续当的次数及期限作出限制，但在目前尚无法律法规的情况下，司法暂不能予以限制。
3．赎当：权利或义务
赎当是当户的权利还是义务，这一问题在实践中具有重要意义，因为它直接关乎绝当后典当行能否再收取违约金等问题。《办法》第40条第2款规定：“当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。”司法实践中许多人据此认为赎当是当户的义务，并支持典当合同约定的绝当后的违约金。
笔者认为，赎当是当户的权利，典当合同约定逾期不赎当（即绝当）后违约金的条款属显失公正，当事人可申请撤销或变更。其一，从《办法》本身无法得出绝当后当户应支付逾期违约金的结论。因为它规定的是“于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的”，也即5日宽限期内才可能适用本款计算逾期费用。其二，最高法院的指导案例认可了赎当系当户权利的观点。在“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”案例中，法院认为“赎当是当户的权利而非义务，典当行不能要求当户赎当、清偿债务”[36]。其三，传统观点一般认为，“出当人仅有赎当之权利而无赎当之义务”。[37]从立法例看，大部分国家和地区的典当业立法认可赎当是当户的权利而非义务。[38]其四，从《办法》的规定看，对估价3万元以下的当物，实行的是传统的绝当规则，绝当后债权债务均归消灭，典当行损溢自负，故选择赎当抑或丧失当物，由当户自定之，这当然是权利；对估价3万元以上的当物，虽然典当行处置当物后可就不足部分向当户追索，但当户选择不赎当其实也是选择了优先以当物的价值而非直接清偿来消灭债务的权利，故也属权利。况且只要典当行及时处置当物以清偿债权，自己不会产生不当损失。
对实践中典当行与当户约定“绝当后，当户与典当行协议赎当的，逾期费用由双方协商确定”的条款，此处所谓之“赎当”只能算是典当行为降低费用处置当物的一种简便方式，同时对当户也有积极意义，但决非法律意义上的赎当。[39]
4.利息、综合费、违约金的认定
（1）息费的认定标准。在息费的收取方式上，通行的有两种：一种是单一费用制，即只收当金利息不收其他费用；[40]另一种是多元费用制，即既收利息又收其他费用。《办法》便采后者，它将利率限定为商业银行半年期以下贷款利率，而事实上高额的综合费才是典当行的主要利润部分。典当的小额、快速、方便等特点，决定了其应是合法的“高利贷”机构，[41]典当“利率如此高的原因在于小额借贷的性质，而不是因为典当商的贪婪”。[42]正如宓公干先生所言，若不顾市场情形，强行降低典当行的放款利息，则合法贷款业者减少，非法贷款者剧增，反不利于当户利益。[43]事实上，我国典当行的利润率远不可与银行同日而语，近年来的综合费率上限也在不断降低。[44]笔者认为，在考量典当息费标准时，首先应将约定的利率与综合费率合并计算，因为虽然名目不同，但实质上均是典当行的利润所在。其次，虽然典当行是合法的“高利贷”，但这种“高”并非没有限制，法院应依当户的请求对过高的息费进行调整，可按息费合计金额是否超过银行同期贷款利率四倍计算的利息作为标准。
（2）允许预扣综合费用。预扣综合费是典当行的普遍做法。有观点认为这一行业惯例有违利益公正，故司法裁判不应认可，而应类推适用《办法》禁止预扣利息的规定，按照实际发放当金数额计算当金及利息。[45]笔者认为，预扣综合费的确存在有失公正的嫌疑，[46]但却有合法依据，故应予支持。《办法》在对典当进行定义时参考了我国典当业预扣综合费的行业惯例，并通过规定将之确定下来。《办法》第3条规定，典当是“当户·一交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。这里已经明确当户应在取得当金前交付综合费。《办法》第39条又规定：“续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。”仅要求结清“前期利息”而无“前期费用”，是因为前期综合费已经预扣；要求结清“当期费用”，这又是在预扣续当期内的综合费。
5．关于房产典当
尽管传统上当物限于动产，但实践中大量出现的房产抵押“现象不是偶然的，抵押典当业务有其特定的市场切合点，也是典当业重新找回市场的重要标志”[47]。凡是具有交换价值及使用价值而法律上允许流通之物（包括不动产），既然可用于流通交换和一般担保，则当然可成为典当融资的标的物，而无必要人为地将典当标的物限于动产。[48]实践已表明，不动产典当有着广泛的现实需求，房产典当在典当业务中的比重越来越高，[49]既满足了企业和居民的融资需要，也促进了典当业的发展繁荣。房产典当也不会造成与社会中一般房产抵押的混同：其一，权利主体上，房产典当的抵押权主体只能是依法专门从事典当活动的企业法人—典当行；其二，权利内容上，房产典当允许设立有条件的“流押”，而一般房产抵押中则禁止；其三，权利期限上，房产典当面向的是短期贷款债权，而一般房产抵押则无此限制；其四，登记种类上，房产典当要到房产登记管理机关办理房产典当登记，不同于一般的房产抵押登记。因此，没有必要泥古不化，坚持将房产排除在当物范围之外，而应顺应时代发展，肯定房产典当的价值与效力。
6.绝当之法律效果
（1）绝当的直接后果。当期届满后，逾宽限期不赎当的，为绝当。依传统之典当理论，绝当的直接后果是当物归典当行所有，双方债权债务消灭。依《办法》之规定，当物估价在3万元以下的，可由典当行自行处理，损溢自负；当物估价3万元以上的，则由典当行依照《办法》和担保法的规定处置，以清偿当户的债务。可见，绝当后当户不能再回赎当物，典当行也不能在未处置绝当物前直接诉请当户清偿债务。
（2）绝当后息费之认定。笔者认为，关于绝当后利息与综合费的认定，可采以下方式：第一，对于当物估价3万元以下的典当，由于可以物抵债，债权债务俱归消灭，故不存在绝当后的利息和综合费问题。[50]第二，对于当物估价3万元以上的典当，如果当事人约定典当行可在绝当后继续收取利息和综合费，因符合意思自治，应予认可；如果没有约定，则支持典当行继续收取利息，[51]不支持继续收取综合费。
支持收取利息的理由在于：典当实质上就是一种质（抵）押借款，而收取利息是商业借款合同的应有之义，故在绝当后允许典当行收取利息尚属合理，亦未对当户利益造成不当损害。
不支持收取综合费的理由在于：其一，《办法》中隐含着不能收取综合费的内容。《办法》第43条规定：“当物估价金额在3万元以上的……拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”即典当行对于拍卖的收入只能扣除拍卖费用和当金本息，并不包括综合费用，说明不能收综合费。其二，典当综合费是指各种服务及管理费用。然而，绝当后典当行可依法处置当物以优先清偿自身债权，故不存在再为当户提供服务或管理费用的情形。纵有管理行为也系为自身利益进行的。所以，典当行在绝当后仍收取综合费缺少合理依据。
即便在绝当后典当行可以收取息费的情形下，也须对其期限予以限制。对因未在合理期限内对当物进行处置产生的息费扩大部分不应支持。否则将纵容典当行无期限拖延行使对当物的处置权，坐收高额息费，有违诚实信用原则。该合理期限可由法院综合当物的价值、类型、处置难易程度等因素后酌情确定，最长不宜超出债权的诉讼时效。
（3）绝当后的违约金。对典当合同中约定的当户不按约定期限和数额支付利息及综合费而承担违约金的，尽管司法界主流观点是予以认可为，是在其限额上存有差异。但笔者认为，对此应区别对待：其一，对发生在5日宽限期内的违约金应予支持（具体标准按《办法》第40条第2款的规定进行综合评判）；其二，对绝当后发生的违约金，则不予支持。如前所述，赎当是当户的权利，绝当后不应存在违约金。此处不赘。[52]
五、余论：司法对外部社会的呼唤
典当纠纷中的适法疑难本身源于司法之外，它反映的是典当行业在立法、政府监管、行业自律等方面存在的系统问题。要真正推动我国典当行业的繁荣兴盛，必须建立起“立法调控、行业自律为主、执法监督为辅”三位一体的模式，这需着眼于司法之外的配套举措。
1．制度规则供给的完备
前文已述，当前典当业可谓是在“裸奔”，阻碍其发展的最大障碍来自于立法的空白。要使典当业得到生存和发展，必须从立法上厘清典当的性质，确认其效力，明确典当行的营业范围，并细化完善赎当、续当、绝
