民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径(4)
发布时间2013年11月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：钱锡青，武彬 上海市闸北区人民法院
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当等经营规则，等等。这也是政府实施监管和行业加强自律的法律依据。商流通发[2011]481号提出，到2015年要初步形成典当业法规体系。国务院法制办也正着手将《办法》上升为《典当管理条例》。我们认为，《典当管理条例》的法律位阶仍然不够，仍难克服与上位法律的冲突，应努力将典当纳入到专门法律的调整范围。
2.政府部门监管的强化
由于缺少监管的规范依据，同时将典当定性为特殊工商企业，而非金融行业，导致政府的监管存在缺位与错位。中国的典当业“主管机构在监管机构以及人员的设置上，普遍存在着人员少，对行业情况不熟悉等现实问题”[53]为。此，应切实加强政府主管部门对典当行业的监管，制订有效的监管配套措施，强化典当行的准入和运营监督管理，促使其遵守经营规则，严格操作程序，依法规范运营。尤其是要调整其功能定位，将典当行业重新置于金融监管的视野之中，以防范和降低金融风险与市场风险。
3.自律与诚信机制的建设
典当业监管不仅要靠政府主管部门，还要注重发挥行业协会等中介组织的功能优势。目前我国统一的典当行业协会尚未成立，“全国典当专业委员会”是挂靠在中国旧货业协会下的二级组织。故应借鉴典当行业发达国家的先进经验，建立健全全国和地方性的典当协会，充分发挥行业协会的协调监督作用。鼓励典当行业协会加强行业自律性管理，制订职业道德准则，扩大行业宣传，大力推进诚信建设，以促进典当行业的科学发展。
注释:
[1]曲彦斌主编：《中国典当学》，河北人民出版社2002年版，第34页。
[2]典当“实可称为一种平民金融机关……盖银行、钱庄调剂金融，大工巨商得其便利，而中下社会胼手胝足之小工小农难得以资周转。故处今日之社会，平民银行，贷款合作社等组织，尚未发展，典当业之功用，已见其宏。况典当不惮贷款之奇零，不畏贮藏之重赘特别便利之处非银行所可比较”。参见杨肇遇：《中国典当业》，商务印书馆1933年版，第2页。
[3]以上海典当业为例，2009年，60％的业务是为中小企业的小额短期融资借贷;30％为城市居民消费型短期小额货款；余下的10％为市民应急性贷款。参见韩汉君、吴贤达主编：《2010年上海典当业发展报告》，上海社会科学院出版社2010年版，第8页。
[4]如有法官将典当纠纷审判实践中的主要争议归纳为：典当是营业质还是附回赎权的买卖关系；续当当票如何认定；第三人的财产是否可以作为当物；未实际交付当物的典当关系是否成立或生效；未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效；无效的典当关系如何处理；典当是否允许第三人担保；行政规章是否可以在裁判文书中直接引用等八个方面。参见徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。上海高院认为典当案件中存在的主要法律问题及适法不统一情况包括：未办理质押或抵押手续是否影响合同效力；合同诈骗行为是否影响合同效力；预扣综合费的认定；期外利息的认定；期外综合费的认定；违约金的认定；绝当的认定，以及法院应否进行主动审查的情形等八类。参见上海市高级人民法院：《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》，《调研与参考（民五庭）》2011年第13期。
[5]如江苏省高级人民法院颁布了《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）；浙江省高级人民法院出台了《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2010]195号）；上海市高级人民法院于2011年会同两个中级人民法院对2008年至2010间年全市法院范围内的典当纠纷案件进行了专项评查，旨通过梳理和掌握该类案件审理中的突出问题，为出台审判业务参考意见打下基础。参见前引[4],《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》文。
[6]例如浙高法[2010]195号第10条规定：“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。”而苏高法审委[2009]45号第11条的规定则与此截然相反，认为对于典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的情况，属于违法从事信用贷款的非法金融活动，借贷合同应当认定无效。
[7]参见前引[4]。
[8]姚浩、潘婵媛：《典当特有制度认识风险之保证人责任范围》，载http://blog.sina.com.cn/s/hlog_6297738a0100q0ll.html,2012年10月3日
[9]参见前引[4]。
[10]王鑫、林晓君、孔燕萍：《鼓励兼规范政策下非金融机构融资的司法回应—非金融机构融资法律问题研讨会述评》，《人民法院报》2011年10月26日，第7版。
[11]同上文。
[12]徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。
[13]胡宗仁：《典当法律制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第3页。
[14]《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
[15]据我国《商业银行法》的规定，发放短期、中期和长期贷款是银行的业务活动
[16]汪琼枝、高圣平：《典当立法中若干争议问题探究》，《武汉金融》2010年第6期。
[17]实践中对典当合同的效力亦存在争论：有观点认为，典当企业为非金融企业，对外发放贷款违反了相关规定，故其与借款人之间签订的典当合同无效；有观点认为，典当企业不属于金融企业，依规章设立并开展典当业务，行为具有合法性，认定典当合同无效不符合我国经济发展形势及典当行业的发展现状；还有观点认为，典当公司与自然人签订的典当合同属于民间借贷，典当公司与其他企业、事业单位法人签订的典当合同性质上为企业借贷应属无效。参见马杰：《论典当合同案件的审理》，《人民司法·应用》2009年第23期。
[18]李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第37页。
[19]刘润仙：《我国典当立法探讨》，《河北法学》2010年第1期。
[20]在美国，全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会，对典当活动实行自我约束。
[21]典当行违规委托其他单位和个人***典当业务；典当程序混乱，疏于审查管理；与评估中介机构恶意串通，低估当物价值；典金发放随意性大，代领、冒领现象频发；对估价金额3万元以上的绝当物品进行违规处理等等。
[22]《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第334页。
[23]刘秋根：《中国典当制度史》，上海古籍出版社1995年版，第335页。
[24]前引[1]，曲彦斌书，第3页。
[25]学界的分歧在于营业质权是仅限于动产，还是可以兼及权利和不动产。例如，史尚宽先生认为，动产与不动产均可成为典当经营活动的标的物。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第421页。但多数学者认为，营业质权限于动产。例如，梁慧星先生认为，营业质权是指“当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有动产标的而设定的质权”。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第391页。
[26]前引[13]，胡宗仁书，第84页。
[27]钱军、梁文珠：《典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制》，载http://www.legaldaily.com.cn/misc/2007-04/10/content_587267.htm,2012年10月1日。
[28]前引[4]。
[29]前引[2]，杨肇遇书。
[30]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[31]前引[13]，胡宗仁书，第227页。
[32]或被认定为未经金融管理部门许可而违法从事放贷业务，或被认定为包含违法的流质（押）契约条款。
[33]苏高法审委[2009]45号规定，对于未依法设定抵押或者质押的情况，属违反我国典当管理《办法》规定从事信用贷款的非法活动，应认定为借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和孳息。
[34]前引[13]，胡宗仁书，第150页。
[35]同上书，第152-153页。
[36]参见《最高人民法院公报》2006年第1期。
[37]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第45页。
[38]我国香港、台湾地区的绝当也只允许收利息，不允许收违约金。
[39]参见姚浩：《典当疑难问题之绝当后息、费计算问题》，载http://z4844236m.blog.163.com/blog/static/130854290201012101922481/,2012年10月2日。
[40]只不过利息的收取方式有据当期长短、当金多少、交易次数、当物类型等多种。参见李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第205页。
[41]典当行只贷不存，自身融资成本较高；单笔典当融资数额小，具有零售贷款性质，贷款服务成本较高；要对当物进行鉴定、评估、保管等，管理成本也较高。美国典当月利率最高的州达25％，我国香港月利率为3.5％，我国澳门月利率为5％，我国台湾地区月率最高不超过4％。
[42][美]伦德尔·卡尔德：《融资美国梦：消费信贷文化史》，严忠志译，上海人民出版社2007年版，第45页。
[43]宓公干：《典当论》，商务印书馆1936年版，第313页。
[44]1996年《典当行管理暂行办法》规定的月综合费率最高为4.5％;2001年《典当管理办法》规定，月综合费率质押典当最高为4.5％，房地产抵押典当最高为3％;2005年《办法》规定，月综合费率动产质押最高为4.2％，房地产抵押典当最高为2.7％，财产权利质押最高为2.4％。
[45]浙高法[2010]195号第4条也规定，当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际
2.政府部门监管的强化
由于缺少监管的规范依据，同时将典当定性为特殊工商企业，而非金融行业，导致政府的监管存在缺位与错位。中国的典当业“主管机构在监管机构以及人员的设置上，普遍存在着人员少，对行业情况不熟悉等现实问题”[53]为。此，应切实加强政府主管部门对典当行业的监管，制订有效的监管配套措施，强化典当行的准入和运营监督管理，促使其遵守经营规则，严格操作程序，依法规范运营。尤其是要调整其功能定位，将典当行业重新置于金融监管的视野之中，以防范和降低金融风险与市场风险。
3.自律与诚信机制的建设
典当业监管不仅要靠政府主管部门，还要注重发挥行业协会等中介组织的功能优势。目前我国统一的典当行业协会尚未成立，“全国典当专业委员会”是挂靠在中国旧货业协会下的二级组织。故应借鉴典当行业发达国家的先进经验，建立健全全国和地方性的典当协会，充分发挥行业协会的协调监督作用。鼓励典当行业协会加强行业自律性管理，制订职业道德准则，扩大行业宣传，大力推进诚信建设，以促进典当行业的科学发展。
注释:
[1]曲彦斌主编：《中国典当学》，河北人民出版社2002年版，第34页。
[2]典当“实可称为一种平民金融机关……盖银行、钱庄调剂金融，大工巨商得其便利，而中下社会胼手胝足之小工小农难得以资周转。故处今日之社会，平民银行，贷款合作社等组织，尚未发展，典当业之功用，已见其宏。况典当不惮贷款之奇零，不畏贮藏之重赘特别便利之处非银行所可比较”。参见杨肇遇：《中国典当业》，商务印书馆1933年版，第2页。
[3]以上海典当业为例，2009年，60％的业务是为中小企业的小额短期融资借贷;30％为城市居民消费型短期小额货款；余下的10％为市民应急性贷款。参见韩汉君、吴贤达主编：《2010年上海典当业发展报告》，上海社会科学院出版社2010年版，第8页。
[4]如有法官将典当纠纷审判实践中的主要争议归纳为：典当是营业质还是附回赎权的买卖关系；续当当票如何认定；第三人的财产是否可以作为当物；未实际交付当物的典当关系是否成立或生效；未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效；无效的典当关系如何处理；典当是否允许第三人担保；行政规章是否可以在裁判文书中直接引用等八个方面。参见徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。上海高院认为典当案件中存在的主要法律问题及适法不统一情况包括：未办理质押或抵押手续是否影响合同效力；合同诈骗行为是否影响合同效力；预扣综合费的认定；期外利息的认定；期外综合费的认定；违约金的认定；绝当的认定，以及法院应否进行主动审查的情形等八类。参见上海市高级人民法院：《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》，《调研与参考（民五庭）》2011年第13期。
[5]如江苏省高级人民法院颁布了《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）；浙江省高级人民法院出台了《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2010]195号）；上海市高级人民法院于2011年会同两个中级人民法院对2008年至2010间年全市法院范围内的典当纠纷案件进行了专项评查，旨通过梳理和掌握该类案件审理中的突出问题，为出台审判业务参考意见打下基础。参见前引[4],《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》文。
[6]例如浙高法[2010]195号第10条规定：“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。”而苏高法审委[2009]45号第11条的规定则与此截然相反，认为对于典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的情况，属于违法从事信用贷款的非法金融活动，借贷合同应当认定无效。
[7]参见前引[4]。
[8]姚浩、潘婵媛：《典当特有制度认识风险之保证人责任范围》，载http://blog.sina.com.cn/s/hlog_6297738a0100q0ll.html,2012年10月3日
[9]参见前引[4]。
[10]王鑫、林晓君、孔燕萍：《鼓励兼规范政策下非金融机构融资的司法回应—非金融机构融资法律问题研讨会述评》，《人民法院报》2011年10月26日，第7版。
[11]同上文。
[12]徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。
[13]胡宗仁：《典当法律制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第3页。
[14]《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
[15]据我国《商业银行法》的规定，发放短期、中期和长期贷款是银行的业务活动
[16]汪琼枝、高圣平：《典当立法中若干争议问题探究》，《武汉金融》2010年第6期。
[17]实践中对典当合同的效力亦存在争论：有观点认为，典当企业为非金融企业，对外发放贷款违反了相关规定，故其与借款人之间签订的典当合同无效；有观点认为，典当企业不属于金融企业，依规章设立并开展典当业务，行为具有合法性，认定典当合同无效不符合我国经济发展形势及典当行业的发展现状；还有观点认为，典当公司与自然人签订的典当合同属于民间借贷，典当公司与其他企业、事业单位法人签订的典当合同性质上为企业借贷应属无效。参见马杰：《论典当合同案件的审理》，《人民司法·应用》2009年第23期。
[18]李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第37页。
[19]刘润仙：《我国典当立法探讨》，《河北法学》2010年第1期。
[20]在美国，全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会，对典当活动实行自我约束。
[21]典当行违规委托其他单位和个人***典当业务；典当程序混乱，疏于审查管理；与评估中介机构恶意串通，低估当物价值；典金发放随意性大，代领、冒领现象频发；对估价金额3万元以上的绝当物品进行违规处理等等。
[22]《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第334页。
[23]刘秋根：《中国典当制度史》，上海古籍出版社1995年版，第335页。
[24]前引[1]，曲彦斌书，第3页。
[25]学界的分歧在于营业质权是仅限于动产，还是可以兼及权利和不动产。例如，史尚宽先生认为，动产与不动产均可成为典当经营活动的标的物。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第421页。但多数学者认为，营业质权限于动产。例如，梁慧星先生认为，营业质权是指“当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有动产标的而设定的质权”。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第391页。
[26]前引[13]，胡宗仁书，第84页。
[27]钱军、梁文珠：《典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制》，载http://www.legaldaily.com.cn/misc/2007-04/10/content_587267.htm,2012年10月1日。
[28]前引[4]。
[29]前引[2]，杨肇遇书。
[30]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[31]前引[13]，胡宗仁书，第227页。
[32]或被认定为未经金融管理部门许可而违法从事放贷业务，或被认定为包含违法的流质（押）契约条款。
[33]苏高法审委[2009]45号规定，对于未依法设定抵押或者质押的情况，属违反我国典当管理《办法》规定从事信用贷款的非法活动，应认定为借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和孳息。
[34]前引[13]，胡宗仁书，第150页。
[35]同上书，第152-153页。
[36]参见《最高人民法院公报》2006年第1期。
[37]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第45页。
[38]我国香港、台湾地区的绝当也只允许收利息，不允许收违约金。
[39]参见姚浩：《典当疑难问题之绝当后息、费计算问题》，载http://z4844236m.blog.163.com/blog/static/130854290201012101922481/,2012年10月2日。
[40]只不过利息的收取方式有据当期长短、当金多少、交易次数、当物类型等多种。参见李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第205页。
[41]典当行只贷不存，自身融资成本较高；单笔典当融资数额小，具有零售贷款性质，贷款服务成本较高；要对当物进行鉴定、评估、保管等，管理成本也较高。美国典当月利率最高的州达25％，我国香港月利率为3.5％，我国澳门月利率为5％，我国台湾地区月率最高不超过4％。
[42][美]伦德尔·卡尔德：《融资美国梦：消费信贷文化史》，严忠志译，上海人民出版社2007年版，第45页。
[43]宓公干：《典当论》，商务印书馆1936年版，第313页。
[44]1996年《典当行管理暂行办法》规定的月综合费率最高为4.5％;2001年《典当管理办法》规定，月综合费率质押典当最高为4.5％，房地产抵押典当最高为3％;2005年《办法》规定，月综合费率动产质押最高为4.2％，房地产抵押典当最高为2.7％，财产权利质押最高为2.4％。
[45]浙高法[2010]195号第4条也规定，当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际
