，[61]但却未能正确看待司法解释的法律地位并进而充分运用《担保法司法解释》来处理这一问题，故不仅这些方案的合理性和可操作性备受质疑，法的安定性也可能会受到影响。最高人民法院虽然在其判例中指出《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》在指导思想和立法本意上具有一致性，但却仅仅指出债权形成行为不因未经抵押权人同意而无效，未能明确指出抵押权的设立不影响抵押人对抵押物的处分，从而未能彻底澄清人们对《物权法》第191条的误解。国土资源部和建设部基于对《物权法》第191条的误解，就抵押人转让抵押物设置了额外的程序障碍，实质性地影响到权利人对抵押物的有效利用，亦应引起足够的重视。
　　
　　【作者简介】
　　
　　刘贵祥，最高人民法院审判委员会；吴光荣，最高人民法院执行局。

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　　【注释】
　　
　　[1]例如《法国民法典》第2114条规定：“设定抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在。”此外，该法第2166条还规定：“对于不动产已为优先权或抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍保留权利，并依债权的顺位，或登录的顺位而取得清偿。”再如《瑞士民法典》第832条规定：“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化。”我国台湾地区“民法”第867条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。”值得注意的是，日本民法在赋予抵押权以追及效力的同时，还将抵押权之物上代位性扩张适用于抵押人转让抵押物所得的价金，从而允许抵押权人请求抵押人以转让抵押物所得价金清偿债务。
　　
　　[2]例如《德国民法典》第433条规定：“出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。”
　　
　　[3]例如《日本民法典》第378条规定：“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第382条至384条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。”
　　
　　[4]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第318页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第465-466页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第40页。
　　
　　[5]仲伟珩、张燕：“论抵押物转让价款物上代位及其法律适用”，载《法律适用》2010年第12期。
　　
　　[6]邹海林：“抵押物的转让与抵押权的效力”，载《法学研究》1999年第4期。
　　
　　[7]同注4崔建远引书，第463页。
　　
　　[8]梁上上、贝金欣：“抵押物转让中的利益衡量与制度设计”，载《法学研究》2005年第4期。
　　
　　[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第467页；同注4崔建远引书，第40页；温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第281页；刘智慧主编：《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，第552页；杨明刚：《新物权法—担保物权适用解说与典型案例评析》，法律出版社2007年版，第118页。也有学者认为，由于当事人违反《物权法》第191条第2款转让抵押物的行为不能认定为有效，因此将其解释为无效并无不当，但因抵押人转让抵押物须经抵押权人同意，故将其解释为未发生效力似乎更加合适，参见许明月：“抵押物转让制度之立法缺失及其司法解—评《中华人民共和国物权法》第191条”，载《法商研究》2008年第2期。
　　
　　[10]同注4梁慧星、陈华彬引书，第56页。
　　
　　[11]同注10引书，第317页。
　　
　　[12]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2012）8号]第3条规定：“当事人一方以出卖入在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
　　
　　[13]“最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。
　　
　　[14]“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第1辑，人民法院出版社2011年版；邬砚：“抵押人处分不动产抵押物的自由与限制—评《物权法》第191条”，载《法律适用》2011年第10期。
　　
　　[15]同注7引书，第464页；陈永强、王建东：“论抵押物转让的法律效果—以对我国＜物权法＞第191条的解释为中心”，载《政治与法律》2009年第9期。
　　
　　[16]吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第338页以下。
　　
　　[17]关于严格限制抵押物转让的不经济性，还可参见注9许明月引文。
　　
　　[18]赵鲜：“抵押物转让效力问题之我见—以《物权法》第191条为中心的解释论”，载《研究生法学》2010年第5期。
　　
　　[19]《物权法》通过后，正是基于对《物权法》第191条的误解，不少抵押权人因担心同意抵押人转让抵押物将导致丧失抵押权而不愿同意抵押人转让抵押物，使得实践中大量出现抵押财产被闲置的现象，例如开发商将在建工程抵押给银行后，银行往往因担心抵押权丧失而不愿同意开发商转让房屋，导致开发商因不能出售房屋而无法回笼资金，从而严重影响到开发商的偿债能力，既损害到开发商的利益，也迫使银行最终不得不通过行使抵押权来维护自己的利益。
　　
　　[20]同注7引书，第461页。
　　
　　[21]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年，第437页。
　　
　　[22]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2007年，第560561页。
　　
　　[23]同注6引文。
　　
　　[24]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第346页。
　　
　　[25]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第719页以下。
　　
　　[26]朱庆育：“抵押物转让效力之比较研究—先兼评我国担保法第49条”，载《政法论坛》2000年第2期。
　　
　　[27]同注6引文；同注8引文。
　　
　　[28]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望—基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第232页。
　　
　　[29]王闯：“冲突与创新—以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第40卷），法律出版社2008年版，第299-300页。
　　
　　[30]同注8引文。
　　
　　[31]姚红主编：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年，第337页。相同观点，还可参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年，第418-419页；王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年，第414页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第349页。
　　
　　[32]同注10引书，第318页。
　　
　　[33]同注7引书，第461页以下。
　　
　　[34]同注9许明月引文。