论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力(9)
发布时间2014年01月03日浏览量:来源:辽宁典当网作者:刘贵祥 吴光荣
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[35]同注7引书,第463页。
[36]同注34引文。
[37]同注7引书,第3页;第463页。
[38]高圣平、王琪:“不动产抵押物转让规则的解释论:《物权法》第191条及其周边”,载《法律科学》2011年第5期。
[39]同注34引文。
[40]关于《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力,理论界有不同的意见:一种意见认为该条并未承认抵押权的追及效力,该条第2款的文义至为清晰;第二种意见认为,从体系解释的角度,《物权法》上承认了抵押权的追及效力,如《物权法》第189条第2款规定,浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力,从而该规定构成了第191条第2款的一种例外;第三种意见认为,物权法并未正面否定抵押权有追及效力,只不过因为同意转让提前实现抵押权也好,代为清偿也罢,均以抵押权消灭为转让前提,故要不要追及、能不能追及已不重要。同注38引文。
[41]最高人民法院物权法研究小组:《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第573页。
[42]同注41引书,第574页。
[43]同注38引文。
[44]梁慧星:“物权变动与无权处分”,载王利明主编:《判解研究》(第1辑),人民法院出版社2000年版。
[45]韩世远:《合同法学》,高等教育出版社2010年版,第391页。
[46]同注13引判决书。
[47]同注7引书,第464页;蒋文军:“论抵押财产转让的法律规定及其适用—基于一起公报判例展开的思考”,载王利明主编:《判解研究》2009年第5期,人民法院出版社2009年版。
[48][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2000年版,第587-591页。
[49]同注9王利明引书,第465页。
[50]我国《房地产管理法》第38条规定七种情形下的房地产“不得转让”,笔者认为,该条旨在将其他法律、行政法规对处分权的限制加以总结并进一步强调,以提醒当事人加以注意,但其自身并不具有限制处分权的功能。此外,《担保法》第37条列举六种情形下的财产“不得抵押”,亦具有相同的规范目的。关于这一问题,笔者将另行撰文进行论述。
[51]据崔建远教授介绍,王轶教授亦认为《物权法》第191条系倡导性规范,参见注7引书,第464页注1。
[52]同注15陈永强、王建东引文。
[53]同注47蒋文军引文。
[54]同注13引判决书。
[55][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第197页。
[56][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第109页以下;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第217页以下。
[57][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第114-115页;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第217-218页。
[58]同注55引书,第211页。
[59][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第347-348页。
[60]有些学者虽然看到了“转让”与“买卖”之间的区别,因而正确地指出应将《物权法》确立的“区分原则”用于理解我国现行法上的“不得转让”、“不得抵押”等规定,但却未能指出“不得”本身在民法上的复杂性,因而仍然得出《物权法》第191条第2款旨在限制抵押物的转让。不过,王轶教授曾明确指出民法上“不得”的复杂性,并据此正确地指出在判断规范性质时文义解释的不可靠性,参见王轶:“论物权法的规范配置”,载《中国法学》2007年第6期。
[61]同注34引文;同注38引文。
